“认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款指南”征求意见

　　根据国务院反垄断委员会的工作计划，我们研究起草了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)，现面向社会公开征求意见。

　　此次公开征求意见的时间为2016年6月17日至2016年7月6日。

国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南

(征求意见稿)

序  言

　　《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第四十六条、第四十七条对经营者达成实施垄断协议、滥用市场支配地位的法律责任作出了规定，但没有明确认定违法所得和确定罚款的具体方法。特别是关于违法所得的认定，我国现行法律并未对其内涵和外延进行明确的规定，现有司法解释、法规规章对违法所得的界定也存在不同。从《反垄断法》的逻辑出发，垄断行为的违法所得应指经营者因为实施垄断行为多得的收入或减少的支出，即剔除假设经营者未实施垄断行为能够获得的收入后多得的部分。委员会充分认识到，垄断行为违法所得涉及与假定市场状态的对比，不同参数、变量、模型的选择会得出迥然不同的结果，垄断行为违法所得具有难以准确计算的天然属性，是反垄断执法工作中一直存在的理论和技术难点。委员会将推动在未来修订《反垄断法》的过程中，汲取反垄断执法实践经验，参考借鉴其他国家和地区的立法经验，通过设定更加合理的法律责任体系，更好实现反垄断法预防和制止垄断行为的目标。委员会颁布本指南，是基于现行法律体系，充分考虑执法实际，参考国际较为认可的损害赔偿估算方法，力求设计一套符合《反垄断法》立法精神的违法所得认定分析框架，以求反垄断执法机构尽可能科学、合理地认定垄断行为违法所得。

　　第一章 总 则

　　第一条 目的依据

　　为了对认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款提供指导，提高反垄断执法透明度，增强经营者对反垄断行政处罚的可预期性，根据《反垄断法》和《中华人民共和国行政处罚法》(以下称《行政处罚法》)，制定本指南。

　　第二条 适用范围

　　本指南为反垄断执法机构在查处经营者达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位案件时，如何认定违法所得和确定罚款提供分析框架和基本方法。本指南不适用对违法实施经营者集中案件的罚款确定。

　　鉴于垄断案件的复杂性，本指南未能覆盖认定违法所得和确定罚款可能遇到的所有情形。这些情形有赖于反垄断执法机构灵活运用本指南。

　　鼓励经营者运用本指南加强反垄断合规建设，与反垄断执法机构就垄断行为违法所得认定和罚款确定事项加强沟通。

　　第三条 基本原则

　　科学合理地认定垄断行为违法所得和确定罚款，是实现《反垄断法》预防和制止垄断行为目标的关键。反垄断执法机构认定违法所得和确定罚款，要与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，体现过罚相当和处罚与教育相结合的原则，保证反垄断执法的威慑效果，既处罚违法经营者，又教育经营者遵守法律法规。

　　第四条 指南完善

　　制定本指南是基于《反垄断法》实施以来反垄断执法机构的执法实践。国务院反垄断委员会将密切关注指南发布后的实施情况，根据执法实践的最新进展，适时更新和增补本指南相关内容。

　　第二章 违法所得的认定

　　第五条 违法所得的含义

　　垄断行为违法所得是指经营者实施《反垄断法》禁止的垄断协议和滥用市场支配地位行为，垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出。

　　一般情况下，反垄断执法机构没收经营者在中国境内经济活动中产生的违法所得。如果经营者的经济活动不在中国境内，反垄断执法机构可以没收经营者涉及中国市场的经济活动中产生的违法所得。

　　第六条 认定违法所得的主要考虑因素

　　反垄断执法机构认定违法所得时通常会综合考虑因实施垄断行为导致的相关商品价格变化、销售量变化、经营者在相关市场的份额变化、经营者的利润率变化以及行业特点等因素，必要时借助经济学方法进行分析。

　　第七条 本节相关概念

　　“实际收入”是指经营者在垄断行为存续期间在相关市场获得的收入。

　　“实际支出”是指经营者在垄断行为存续期间在相关市场的支出。

　　“假定收入”是指经营者在垄断行为存续期间假定未发生垄断行为时，在相关市场可以取得的收入。

　　“假定支出”是指经营者在垄断行为存续期间假定未发生垄断行为时，在相关市场的正常支出。

　　“对照价格”是指假定未发生垄断行为时相关商品执行的价格。

　　“对照数量”是指假定未发生垄断行为时相关商品的交易数量。

　　第八条 违法所得为多得收入时的认定方法

　　对于违法所得为因垄断行为多得收入的情形，反垄断执法机构可以将经营者的实际收入扣除假定收入后的余额，认定为垄断行为违法所得。

　　实际收入可参考经营者根据会计制度确定的金额。

　　假定收入用对照价格乘以对照数量的方法计算，也可通过综合考虑该经营者在垄断行为发生前市场占有率、销售量、历史利润率以及本行业利润率、近似市场利润率等因素来确定。

　　本指南第十二条关于违法所得认定方法有特殊规定的，从其规定。

　　第九条 违法所得为减少支出时的认定方法

　　对于违法所得为因垄断行为减少支出的情形，反垄断执法机构可以将假定支出减去实际支出的余额，认定为垄断行为违法所得。

　　实际支出可参考经营者根据会计制度确定的金额。

　　假定支出用对照价格乘以对照数量的方法计算，也可通过综合考虑该经营者在垄断行为发生前市场占有率、购买量、历史利润率以及本行业利润率、近似市场利润率等因素来确定。

　　本指南第十二条关于违法所得认定方法有特殊规定的，可以从其规定。

　　第十条 违法所得同时具有多得收入和减少支出的情形

　　对于违法所得同时具有本指南第八条、第九条所列情形的，其违法所得根据第八条、第九条所列方法分别认定后累加计算。

　　第十一条 对照价格和对照数量的确定

　　反垄断执法机构可根据市场竞争状况、行业特征、未受垄断行为影响的价格和交易数量变化趋势、相关可替代商品的价格和交易数量变化趋势、经营者垄断行为对市场价格和交易数量的影响程度、垄断行为持续期间内价格水平和市场规模的变化等因素，综合确定对照价格和对照数量。

　　执法实践中反垄断执法机构可重点参考经营者实施垄断行为前的交易价格和数量、垄断行为结束后的交易价格和数量、本行业没有实施垄断行为的其他企业的交易价格和数量、可比市场的交易价格和数量。

　　第十二条 认定违法所得的特殊情形

　　(一)经营者违反《反垄断法》第十七条的规定，交易时在价格之外附加不合理费用的，以所收取的全部不合理费用作为违法所得。

　　(二)经营者违反《反垄断法》第十七条的规定，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的，以条件相同的交易相对人中最低买价或最高卖价为对照价格。

　　(三)经营者实施垄断行为过程中，把以保证金等形式收取的款项列为收入，且拒不退还或者拖延退还的，计入违法所得。

　　(四)经营者实施垄断行为多得的收入或减少的支出在反垄断执法机构作出行政处罚决定前已经退还或支付给交易相对人的，未退还或未支付部分计入违法所得。

　　(五)垄断行为涉及两个及以上相关市场的，反垄断执法机构在认定违法所得时应综合考虑所涉及相关市场的实际收入与假定收入。

　　第十三条 可认定为无违法所得的情形

　　一般情况下，经营者实施垄断行为会产生违法所得。出现下列情形，反垄断执法机构可以认定经营者没有违法所得：

　　(一)违反《反垄断法》第十三、十四条的规定实施垄断协议，但经营者交易数量、交易价格和竞争市场状态相比尚未发生明显变化；

　　(二)违反《反垄断法》第十七条的规定，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，但销售价格在违法行为被调查前未明显提高、销售数量未发生明显变化；

　　(三)违反《反垄断法》第十七条的规定，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，且在上下游相关市场与交易相对人不存在竞争关系；

　　(四)违反《反垄断法》第十七条的规定，没有正当理由，限定交易相对人只能与其交易或者只能与其指定的经营者进行交易，但与其他同类市场相比交易价格没有明显差异，相关市场份额未发生明显变化；

　　(五)违反《反垄断法》第十七条的规定，没有正当理由，在交易时附加了不合理交易条件，但所附加的条件难以折算成可量化的经济利益；

　　(六)违反《反垄断法》第十七条的规定，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在除交易价格以外其他交易条件上实行差别待遇，但这种交易条件的差别难以折算成可量化的经济利益；

　　(七)在垄断行为导致相关商品执行单价升高或降低的情况下，经营者销售数量减少或采购数量上升，导致实际收入小于假定收入或实际支出大于假定支出。

　　第十四条 不予没收违法所得的情形

　　经营者实施垄断行为有违法所得的，反垄断执法机构运用本章的认定方法，基于依据本指南第三十一条所调取的数据资料，科学合理地认定违法所得数额并予以没收。但如果因为非主观因素，经营者、利害关系人无法提供完整的数据资料，反垄断执法机构通过其他途径也无法获取完整数据资料，导致经营者垄断行为发生前市场占有率、历史利润率、本行业利润率、近似市场利润率等数据无法确定；或者因为非主观因素，垄断行为实施前或实施后相关市场并非竞争状态，导致对照价格和对照数量难以确定，经营者假定收入或假定支出无法合理计算，违法所得无法科学合理认定的，反垄断执法机构可以不予没收违法所得，在确定罚款时予以考虑。

　　第三章 罚款的确定

　　第一节 基本方法

　　第十五条 主要因素

　　反垄断执法机构根据《反垄断法》的规定，考虑违法行为的性质、程度和持续时间，以及《行政处罚法》等法律法规规定的其他因素确定罚款比例，再乘以经营者上一年度销售额计算出罚款数额。

　　第十六条 确定步骤

　　反垄断执法机构分三步确定对经营者的罚款：第一步，确定违法经营者的上一年度销售额；第二步，考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；第三步，考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。

　　第二节 确定上一年度销售额

　　第十七条 “上一年度”的含义

　　反垄断执法机构通常以启动调查时的上一个会计年度来计算经营者销售额。垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”为垄断行为停止时的上一个会计年度。

　　会计年度自公历1月1日起至12月31日止。经营者采用不同会计年度的，按照中国的会计年度进行调整后使用。

　　第十八条 “销售额”的含义

　　一般情况下，反垄断执法机构以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。如果这个地域范围大于中国境内市场，一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。反垄断执法机构根据会计制度和行业特点认定销售收入。

　　特定情形下，如果根据前款确定的销售额难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度，据此确定罚款难以体现过罚相当原则和反垄断执法的威慑力，反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。上述特定情形包括但不限于：

　　(一)经营者全部销售额远远大于相关市场销售额，但垄断行为性质严重、对竞争格局和消费者利益损害严重，相关市场销售收入无法反映经营者的违法程度；

　　(二)经营者跨国达成并实施垄断协议，或者滥用市场支配地位，对中国境内市场产生排除、限制竞争影响，但违法行为存续期间在中国境内没有销售收入或销售收入很少的。

　　第十九条 “经营者”的范围

　　一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。

　　判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比构成、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。

　　第三节 确定基础罚款比例

　　第二十条 考虑因素

　　反垄断执法机构综合考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例。

　　第二十一条 垄断协议的违法性质

　　不同类型的垄断协议目的不同，排除、限制竞争的效果不同，因此垄断协议的违法性质主要考虑协议类型。

　　对于经营者实施《反垄断法》第十三条(一)、(二)、(三)项所禁止的垄断协议，固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场，反垄断执法机构确定初始罚款比例为3%。主要是因为这些垄断协议往往以排除、限制竞争为目的，对竞争损害最大，几乎不会有促进竞争的效果、不会使消费者分享由此产生的利益。

　　对于经营者实施《反垄断法》第十三条(四)、(五)、(六)项所禁止的垄断协议，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。对于经营者实施《反垄断法》第十四条所禁止的垄断协议，初始罚款比例为1%。

　　第二十二条 滥用市场支配地位行为的违法性质

　　滥用市场支配地位行为的违法性质主要考虑市场支配地位的取得方式。

　　对于依照有关法律、行政法规取得的市场支配地位，由于这种市场支配地位并非通过竞争产生，市场准入门槛较高，竞争格局已经受到限制，如果经营者滥用这种市场支配地位，实施排除、限制竞争的行为，会更为严重地扭曲竞争机制，阻碍经济发展，损害社会福利。因此，反垄断执法机构对由此产生的滥用行为确定初始罚款比例为3%。

　　对于滥用通过市场竞争取得市场支配地位的经营者，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。

　　第二十三条 基于持续时间调整罚款比例

　　反垄断执法机构按照本指南第二十一条、第二十二条确定的初始罚款比例，根据垄断行为持续时间进行调整。持续时间以一年为基数，每延长一年的，罚款比例增加1%。延长不足6个月的，罚款比例增加0.5%；超过6个月且不足一年的，罚款比例增加1%。

　　如果垄断行为出现中断，持续时间以垄断行为的实际存续时间累加计算。

　　第四节 调整基础罚款比例

　　第二十四条 基本方法

　　反垄断执法机构考虑本指南第二十五、二十六条明确的情节和二十七条明确的规则，对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例。

　　第二十五条 从重情节

　　(一)在垄断行为中起主要作用或者胁迫、诱骗其他经营者实施垄断行为，或者妨碍其他经营者停止该垄断行为的；

　　(二)在同一案件中实施多个垄断行为，或在不同案件中多次实施垄断行为的；

　　(三)主动推动、促成行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的；

　　(四)反垄断执法机构已经责令停止，仍然继续实施垄断行为的；

　　(五)其他依法应当考虑的从重情节。

　　第二十六条 从轻减轻情节

　　(一)受其他经营者胁迫实施垄断行为的；

　　(二)受行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制、胁迫实施垄断行为的；

　　(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

　　(四)主动消除违法行为危害后果的；

　　(五)主动减轻违法行为危害后果的；

　　(六)主动提供其他经营者除本案以外违反《反垄断法》有关证据的；

　　(七)其他依法应当考虑的从轻情节。

　　第二十七条 基于从重、从轻和减轻情节调整基础罚款比例

　　(一)经营者具有本指南第二十五条所列从重处罚情节的，反垄断执法机构将对罚款比例进行上调。其中，具有第二十五条第(一)项至第(三)项情节的，每项上调1个百分点，具有其它情节的，每项上调0.5个百分点。

　　(二)经营者具有本指南第二十六条所列情节的，反垄断执法机构将对罚款比例进行下调。其中，具有第二十六条第(一)项至第(四)项情节的，每项下调1个百分点，具有其它情节的，每项下调0.5个百分点。

　　(三)经营者同时具有从重处罚、从轻减轻处罚情节的，综合调整确定罚款比例。

　　第二十八条 基于违法程度确定最终罚款比例

　　反垄断执法机构根据垄断行为的违法程度，在法定幅度内进行调整，确定最终罚款比例。根据第二十七条调整的罚款比例不足以反映违法程度的，上调罚款比例，反之下调罚款比例。违法程度严重的，调整后的罚款比例不低于6%；损害很小的，不高于3%。

　　违法程度主要考虑垄断行为对市场竞争和消费者利益的损害程度。反垄断执法机构针对个案评估违法程度，评估因素主要包括涉案企业市场占有率，相关市场进入难易程度、集中度和竞争程度，交易相对人的市场力量，违法行为的地域市场范围，违法行为实施程度，相关商品价格变动情况以及消费者和其他经营者受到的损失等。

　　反垄断执法机构确定的最终罚款比例不得高于10%，除适用宽大政策以及按照《行政处罚法》减轻处罚外，不得低于1%。

　　第二十九条 宽大政策

　　经营者达成并实施横向垄断协议，且具有《反垄断法》第四十六条第二款规定的情形，反垄断执法机构综合运用本指南和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》认定违法所得和确定罚款。

　　第三十条 减轻处罚

　　经营者违法行为性质不严重、持续时间不超过1年、违法程度较轻，没有从重处罚情节且具有两个以上从轻处罚情节的，反垄断执法机构可以根据《行政处罚法》的规定减轻行政处罚。

　　第四章 相关数据资料

　　第三十一条 认定违法所得和确定罚款的数据资料

　　经营者、利害关系人、其他有关单位或者个人应根据反垄断执法机构的要求，提供认定违法所得和确定罚款所需单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件资料。反垄断执法机构优先使用经过审计的经营者数据、上市公司公开数据、行业组织公开发布的经营者统计数据、经营者公开发布的数据等信息。如果经营者、利害关系人等不能提供完整、可信的相关数据，反垄断执法机构在确定罚款过程中可以使用调查获得的部分数据或者其他相关且适合的信息。

　　第三十二条 第三方机构及其作用

　　反垄断执法机构可以委托无利害关系且有相关业务能力的第三方机构，开展违法所得和上一年度销售额的初步认定工作。受委托的第三方机构应当依照《反垄断法》，充分运用本指南的分析方法，独立开展相关工作并向反垄断执法机构提交报告。

　　第三十三条 违法所得、销售额计算的异议处理

　　经营者对反垄断执法机构根据本指南分析方法所认定的上一年度销售额和违法所得有异议的，可在行政处罚决定作出前，向反垄断执法机构申明，或委托第三方机构出具分析报告，反垄断执法机构将予以评估。

　　第五章 附 则

　　第三十四条 保密义务

　　反垄断执法机构及其委托的第三方机构对工作中获得的商业秘密具有保密义务，非经经营者同意不对外公开，法律另有规定的除外。

　　第三十五条 实施日期

　　本指南自 年 月 日起施行。