评论：羁押必要性的内涵需要充实

　　根据修改后刑诉法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，检察院仍应当进行羁押必要性审查。经审查没有羁押必要性的，应当建议予以释放或者变更强制措施。由此确立了我国刑事诉讼的羁押必要性审查制度。笔者认为，羁押必要性的具体内涵需要进一步明确。

　　羁押必要性不同于逮捕条件

　　从表面上看，羁押必要性与逮捕条件没什么两样，其实不然。在世界诸多国家和地区的刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人之所以予以逮捕或者羁押，首先是因为其涉嫌犯罪，有时候还要求其涉嫌严重的犯罪。仅从这一点来看，这等同于逮捕的第一个条件，即“有证据证明有犯罪事实”。但是即使如此，仍然不能认为羁押必要性就可以等同于逮捕的条件。根据修改后刑诉法的规定，予以逮捕需符合三个条件：第一，有证据证明有犯罪事实；第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，有逮捕必要。在这三个条件中，第一和第三个条件在考量羁押必要性时，均是应当考察的内容。

　　但是对于第二个条件即“可能判处徒刑以上刑罚”则需要研究。进行羁押必要性审查时，并不要求所有的犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实都可能判处徒刑以上刑罚，部分犯罪嫌疑人仅可能被判处拘役、管制或者独立适用附加刑。这些犯罪嫌疑人之所以被逮捕，是因为其被取保候审、监视居住期间，违反了取保候审、监视居住的相关规定，且情节严重，因而被逮捕。这些犯罪嫌疑人中有的虽然违反了法律规定的义务，但是其涉嫌的犯罪事实并没有因此而变得严重。所以，对于该类犯罪嫌疑人，如果因为其可能不被判处徒刑以上刑罚而认为没有羁押必要性，就完全混同了逮捕条件与羁押必要性，忽视了被逮捕的犯罪嫌疑人中，有些是因为被取保候审、监视居住期间因为违反有关规定而被逮捕的法律规定和司法现实。

　　羁押必要性应当包括的内容

　　根据我国羁押的特点以及世界一些国家和地区关于羁押的规定，笔者认为，“羁押必要性”的内涵应当包括以下三个方面的内容。

　　第一，是否仍然涉嫌犯罪。涉嫌犯罪是在判决前任何时候羁押犯罪嫌疑人的必要前提条件，审查批准或者决定逮捕时需要，逮捕后进行羁押必要性审查时同样需要。这也可以说是羁押的事实要件。即经过逮捕后一定期限的继续侦查后，发现该被羁押人没有涉嫌犯罪，或者犯罪事实不是该被羁押人所为，那么就应当建议有关机关释放该被羁押人并撤销案件。这在具体实践操作中，可以参考逮捕条件中的“有证据证明有犯罪事实”的相关规定和司法解释。

　　第二，如果对被羁押人撤销或者变更强制措施，是否可以防止发生社会危险性。如果经过审查，认为撤销或者变更强制措施，不继续羁押犯罪嫌疑人不至于发生社会危险性的，可以建议释放或者变更强制措施。危险性的具体内容应当包括：是否存在可能自杀、逃跑，毁灭、伪造、转移、隐匿证据、干扰证人作证或者串供等妨碍诉讼行为；是否存在可能打击报复被害人、控告人、举报人等行为；是否有可能再次犯罪。

　　需要特别注意的是，对于在逮捕时认为其涉嫌可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者虽然涉嫌犯罪可能判处徒刑以上刑罚，但曾经故意犯罪或者身份仍然不明的，经过逮捕后继续侦查，仍然符合上述条件的，可以不建议变更强制措施，更不宜释放该被羁押人。对于涉嫌其他犯罪，且属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的，或者过失犯罪或者主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯；或者犯罪后有自首、立功表现的；或者犯罪后积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；或者犯罪事实已经查清，证据已经收集、固定，犯罪嫌疑人认罪、悔罪态度较好的，如果不继续羁押不至于发生社会危险性的，则应当建议释放或者变更强制措施。

　　第三，被羁押人是否具有特殊的健康原因或者存在特殊的案件情况。也就是说，即使被羁押人具备了前述两个条件，但是如果被羁押人患有严重疾病、生活不能自理；或者怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；或者是生活不能自理的人的唯一扶养人；或者羁押期限届满案件尚未办结，需要采取监视居住措施等情形的，检察院在进行羁押必要性审查时，仍然可以建议变更强制措施。需要注意的是，对于不符合前述两个条件的，既可以根据案件具体情况建议释放被羁押人，也可以建议变更强制措施。但是对于具有前述情形之一的，则只能建议变更强制措施。但是，不能建议释放该被羁押人，因为该犯罪嫌疑人已经涉嫌犯罪并且具有一定的社会危险性。(作者单位：浙江大学光华法学院　高嘉蓬)