中国传统审判制度中“情”的现代解读

　　“情判”是在中国传统文化背景下所产生的一种具有中国特色的现象。在关注既有的关于中国传统审判中国家审判制度的同时，应该对于制度背后观念性的文化的东西加以关注。无疑，中国传统审判中，“情”的作用是不容忽视的，因为它与中国传统的情理社会相契合。

　　一、“情判”传统之心态模式

　　（一）“情判”的思想基础

　　“情判”的思想基础主要来源于儒家学说。“情判”的核心在于一个“情”字，即审判的判决依据来自情感或情理。中国传统诉讼指导思想总体上说是以儒家思想为主体的。儒家思想的起点和出发点在于情，而其最终的落脚点也在于情。孔子的“仁学”思想中蕴含着浓厚的情感因素，对此“《论语》中虽然没有明确提出‘情’观念，但‘仁’字却出现了一百零五次之多。孟子曰：‘仁，人心也。’其实是一种合乎礼仪，而发于中节的情感。这种情感与生俱来……‘孝’是子女对父母应有之情，‘悌’是对兄弟同辈应有之情，‘忠’是对长上君国应有之情，“礼”则是表达情感的方式，……”（参见吴森：《比较哲学与文化》，台湾东大图书公司，1978年版，第42页） 这一评述恰如其分地说明了孔子以人伦情感为核心的仁学思想对儒家思想及中国传统文化的广泛影响。

　　（二）“情判”的民众心态

　　人情是人们社会生活中普遍存在的，其重要意义是每一个中国人所心领神会的。在古代的中国，人情在社会生活中占据重要位置，以至于成为建构和维系社会关系的基础。就人情与王法的关系而言，中国传统法律观念认为“人情大于王法”，法律来自人情，以人情为源泉；就法律与人情的效力而言，也是突出人情的支配地位。中南财经政法大学教授程汉大指出“在乡民的心目中，人情比圣旨和法律都大，这里的人情可以理解为‘伦理’、‘习惯’或‘风俗’。可见，中国乡民也有朦胧的‘自然法’意识。” 具体到案件的诉讼中，民众打官司只有通过带着情感诉说冤情，申冤话语用情感来修辞，才能迎合儒吏之同情，才能胜诉。

　　（三）“情判”的儒吏心态

　　孔子认为对法律的制定和运用必须以礼为指导，要求司法官在审理案件的过程中，用儒家经义作为分析案情，认定犯罪的理论依据，并按经义的精神解释适用法律。当礼义与法律发生矛盾时，要据礼义原则处理，即情理原则。可见，情理原则之所以进入司法实践，成为裁判必须考量的重要因素，与儒家思想和传统是分不开的。司法官员对于自己审案的要求就是，须用“哀矜之心折狱”，要用同情之心来审案，了解案情事实，这种同情心是与儒家“恻隐之心”相吻合的。司法官所作判决不仅要做到案情事实合法，而且要合乎人们的常情和常理。同时，司法官往往以“青天父母”自居，他们为民众的“父母官”，要“为民父母行政”，他们在执法的过程中绝对不会排斥情理，因为他们的最终目的就是试图折中天理、国法、人情三者之统一，追求具体正义，即具体案件处理的合情合理性。

　　二、“情判”传统的依据与内容

　　（一）“情判”的依据

　　天理，即天下公认的大道理，天经地义。在古人的世界观中，天占据及其重要的位置，是万物的主宰。人们认为天的运行是有规律的，此规律即为“天道”，人们的世俗生活应当顺乎“天道”。春秋时期就有“法天而行”，“道法自然”的思想，“先王以承天之道，以治人之情。” 董仲舒也说“法天而立道”。 宋明之后，天的运行规律被称作“天理”，世俗生活中的道德、法律也被称作“天理”。 天理作为一种审判原则存在于传统法制之中。

　　人情，是人们在社会生活中普遍存在的，它泛指诸如情面、面子、处事习惯、情感认同等等内容。 中国传统语境中“情”的基本含义就是指人与人的感情联结。因为中国古代社会的情感结构是一种亲情、熟人结构。“我们的格局不是一捆一捆扎清楚地柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。”（参见费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第23页） 儒家以“父慈子孝”为出发点，并提出相应的行为要求，即“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。” “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。” 由此，“五伦十义”成为中国古代社会最重要的“人情”。

　　国法，王者的法，国家的法，官府的法。国家是什么？国家为什么？国家干什么？国家当如何？对这一系列问题的思考和回答就构成了中国古代的国家观或国家理念。一个国家要有效运行就必须有国家，国法正是国家得以运行的保障。

　　中国古代社会司法审判力求法与情之间的兼顾和平衡。管子主张“令顺民心”，就是指立法要合乎人之常情。“人主之所以令行禁止者，必令于民所好而禁于民之所恶。” 《名公书判清明集》也说“法意、人情实通一体。循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。” 但是，当法律与人情发生冲突或者法无明文规定时，司法官往往弃法顺情。《慎子·因循》中也说：“天道”就存于“人情”之中，此外，再无什么“天理”、“天道”独存；立法应该顺应自私自利这种人之常情，利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现了天理、国法、人情三位一体的统一。这也强调立法要注重人情，但更重要的“法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或对法的内容本身的要求，而且在于干预司法。就司法活动而言，这个命题的含义是在司法中要求做到法律与人情两相兼顾或两全，而当法与情有矛盾不能两全时，则应舍法取情，此即所谓“人情大于王法”。 总之，天理、国法、人情综合为用便构成了古代司法审判的基本依据。

　　（二）“情判”的内容

　　1.拷讯方式

　　拷讯是古代审判中一种最基本的审讯方式，也是古代审判的一大特点。拷讯制度让民众对法律尤其是司法认识普遍与严刑峻法、刑讯逼供等“酷”的印象连在一起，这种“酷”换种说法就是“威”。通过威刑的方式让其放弃诉讼，维护社会的稳定。

　　对于兄弟之间的诉讼，明司法官曾有过精辟的见解：

　　兄弟之间，本无不和也。以和而致争，以争而致讼，以讼而致息，以息而思和。不告不知情费，无由思息也。不打不知畏楚，无由永和也。聊以十三之竹皮，用代六条之木舌。埙篪之爱，其未艾乎？

　　对于兄弟对簿公堂，司法官的作用就在于利用诉讼揭示、挖掘潜藏的人情，并以情断案，进行教化，实现无讼。当然，有时单靠说教不能达到效果时，便辅之以刑罚手段，使之警醒。

　　2.淡化是非，力求两和

　　在判决中法官一般不让诉讼的任何一方获得全胜，必须让双方均有损失感，但理足的一方损失小些，理亏的一方损失大些。即“与原告以六分理，亦必与被告以四分理；与原告以六分罪，并必与被告以四分罪，二人曲直不甚相远，可免忿激再讼。” 这种判决方式当然是为维护“亲亲之爱”的和谐秩序，以折中、调和、妥协的方式平息纠纷，以中庸之道来处理人际关系、是非纷争，是儒家伦理文化在司法诉讼中的具体体现。

　　清朝于成龙曾审理过一则兄弟二人争死去的母亲安葬在何处的问题：

　　本案前由江夏令审断一过，判将夏氏之柩，葬后夫华姓坟上。其所根据，第一按照律文，……第二根据古礼，……本府于提审此案时，即已审度再三，原判一据律，再据礼，实无可指驳。但范念岵一片孝心，冀干母之蛊，成母之志，其心亦可嘉尚。……故有司断案，亦不可纯略迹原情。今本府为慰安孝子之心计，特取其无碍于律文者，而为而等判。夏氏尸体棺柩，依律应仍遵照原县判案，归入华姓坟墓，范姓不得争夺。但念范念岵以三十年抚养之恩，并不忍其母之失志，并不忍有父而无母，亦准予得变通办法，与华氏子康年一体斩衰三年，并仿古人魂葬之礼，另行招魂致奠，将夏氏生前衣服，附葬于范文六之墓，并许得称范夏氏。如是则律与情各不相仿，在华氏子亦可释争矣。且查律改醮之妇，虽有归后夫之家语，然使前夫家自愿收回者，在律亦并无禁止之明文。是范念岵招魂安葬之举，华氏子亦可无所用其争，且亦不必争矣。此判。

　　案件中机敏的司法官想出一个妙招，判夏氏尸棺与衣物分葬于两姓，这样就使得情法两平，纷争消除。

　　3.判决书之风格

　　古时的判决书很少称“依××律××条”，一般都以“礼曰”、“记曰”、“诗曰”、“春秋曰”等作为判决依据。在“诗判”、“词判”、“赋判”里，当然不适宜直接引用律条原文，需要的只是与判例相应规定的精神吻合而已。即使说“律曰”，也不是直接引用法条原文，只是用非常简约而艺术性（有时甚至是辞藻华丽）的语言来概括“律意”。对百姓民众公布的判词往往是字句考究，带有文学作品风格的“诗判”、“词判”、“赋判”，诉讼的过程实际成了一个讲诵经义礼教的道德软化过程。

　　清朝著名廉吏于成龙任广西罗城县令时审理的一起少女抗婚案件的判词：

　　关雎咏好逑之什， 周礼重嫁娶之仪。男欢女悦， 原属恒情。夫唱妇随，斯称良偶。钱万青誉擅雕龙， 才雄倚马； 冯婉姑吟工柳絮， 夙号针神。初则情传素简， 频来问字之书； 继则梦隐巫山， 竟作偷香之客。以西席嘉宾， 作东床之快婿， 方谓情天不老，琴瑟欢谐。谁知孽海无边， 风波忽起。彼吕豹变者， 本刁顽无耻， 好色登徒；恃财势之通神， 乃因缘而作合。婢女无知， 中其狡计； 冯父昏馈， 竟听谗言。遂以彩凤而随鸦， 乃使张冠而李戴。婉姑守贞不二， 至死靡他， 挥颈血以溅凶徒， 志岂可夺？排众难而诉令长， 智有难能。仍宜复尔前盟， 偿尔素愿。月明三五， 堪谐夙世之欢； 花烛一双，永缔百年之好。冯汝棠贪富嫌贫， 弃良即丑， 利欲熏其良知， 女儿竟为奇货。须知令甲无私， 本宜惩究。姑念缇萦泣请， 暂免杖笞。吕豹变刁滑纨绔， 市井淫徒， 破人骨肉， 败人伉俪，其情可诛， 其罪难赦， 应予杖责， 儆彼冥顽。此判。

　　三、传统审判中“情”字的现代解读

　　“情判”的基本特征和首要价值就体现在中国传统文化的基本精神之“和谐”上。具体体现就是对“无讼”和个案实体公正的追求。“情判”的重要功能就在于化解矛盾，消除纠纷。

　　有人指出：“‘情’在中国古代确实是一个不定的变数，可谓‘风情万种’，当它与‘法’结合时，诉讼便呈千姿百态，宽也由‘情’，严也由‘情’ ……”(参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社，2002年版，第267页) 无疑，“情判”有其灵活性与变通性，能纠正法条的死板和僵硬，能在某种程度上实现公平，以至达到“和谐”之目标。但另一方面也不可忽视“情”带来的不稳定性，因为“情判”作用的发挥是以司法官员具有较高道德和智识素质为前提的，如果素质不高便会产生消极后果。经过分析，笔者认为古代的司法官员大都通过科举考试走上仕途，长期的儒家教育使他们内心都以同样的儒家教义来指导自己的行为，具体到纠纷解决上，就是他们都习惯于综合利用“天理”、“国法”、“人情”合情合理解决问题。这大概也是古代无论官方还是民间都广泛认可“情判”的原因所在。

　　不过，“情判”这一本土固有的审判传统似乎是与现代法治精神相违背的。因为要实现现代法治就要提倡人们通过诉讼方式解决纠纷，树立以个人权利为中心的诉讼观念。还要求法官严格依照法律规定来审理案件，杜绝法律以外的因素渗入到司法审判，尤其是情感因素。诚然，这是现代法治的要求，可是，稍微了解司法现实的人便会发现“情”在当前的司法审判实践中仍然没有退出，有时甚至还是发挥一定的作用。笔者认为，根本原因就在于“以人为本”的人文关怀是古今社会的普遍价值观。所以在实行现代法治的同时，我们似乎没有理由抛弃本土固有的法治资源，尽管表面看上去它与现代法治要求不一致。“法治资源借助本土资源的重要性，在于法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。”（参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004年版，第16页）

　　现代社会，应当将情与法有机地统一起来，使两者相互协调，才能更加合乎中国国情。如果我们的法律实践的各个环节合乎人情，立法是归纳整理并将人情吸纳进法律的环节，司法是将斟酌考量人情并将之应用于具体案件的处理环节，执法是安抚人情的环节，守法则是民众认识判断情并以之来引导自己行为的一个环节。那么，人们内心自然有守法的积极愿望，法律也因此能够有效地树立本应该有的尊严和权威。

　　（□ 丁英 张福坤 作者单位：重庆市大足区人民法院 重庆市永川区人民检察院）