评论：反家庭暴力立法应完善诉讼法思维

　　2014年11月25日，国务院法制办公室将《中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)》及其说明全文公布，征求社会各界意见。这既是我国加强对弱势群体保护的重要法治事件，也是我国加强立法工作的公开性、科学性、民主性的重要举措。笔者通读草案之后，对其在家庭暴力受害者的保护方面所做出的努力深感振奋，但同时认为其中一些规范制度的设计有一定缺憾，特别是在人身保护裁定的程序设计上，草案的规定与民事诉讼法的法律规定与法学理论有一定的不匹配之处，试从以下三个方面进行分析。

　　一、应将人身保护裁定程序设定为独立程序

　　依照目前草案第二十七条的规定，人身保护裁定只能在诉讼程序之中发挥作用，只能作为一项附属性的程序主张，依附于当事人的实体权利义务争议，而未能成为一项具有独立法律地位、发挥独特功能的反家庭暴力的人身保护制度，如此，其启动方式、适用范围、作用期间等大大缩水。在该草案立法启动之前，虽然各地法院基本按照此思路开展保护裁定的试点工作，但这是在没有相应法律依据的情况下，只能依据民事诉讼法的相关规定，开展试点的变通处理。既然我们为强化对弱势群体的保护而专项立法，仍然遵循原变通方式则显力度不足。另外，这种设计与现行民事诉讼法中的“行为保全”制度的启动条件相同，功能重叠。

　　故从充分维护受害人人身权益这一立法目的出发，在反家庭暴力法的程序设计上，一方面应当强调充分利用现有资源，以现行民事诉讼法中行为保全制度的规定，解决特定诉讼中受害人提出附属性申请的问题；另一方面，将人身保护裁定的申请与准许程序定性为适用于专门事由、具有专门案由的特别程序案件，使其具有独立的程序地位与功能。

　　二、程序设计应当周延

　　一部制定法应当满足自身逻辑的严密性、内容的周延性、程序设计的合理性等技术性要求，反家庭暴力法的制定亦应注意此问题。就草案中的人身保护裁定的程序设计而言，草案在民事诉讼领域授权受害人在起诉前、诉讼中随时提出人身保护裁定的申请；而在刑事诉讼领域，是否在取保候审决定或刑事判决中增加相关内容则完全取决于有权机关的职权决定，立法未赋予受害人相应的申请权。二者对比，刑事领域中受害人未能获得同等对待，程序保障略显薄弱。

　　草案的第三十四条规定，人身安全保护裁定自作出之日起生效，有效期为一个月至六个月。这一条文与该草案中其他两则法条存在一定的矛盾：一是这一有效期的规定与第二十七条规定的“审理案件过程中”这一时间要件之间存在冲突的可能，例如法院出具一份有效期三个月的裁定后，不到三个月此案判决结案了，这一裁定还是否具有法律效力？法院是否需要再次出具一份裁定，终止或撤销前一裁定；二是第三十六条规定，对实施家庭暴力犯罪而被宣告缓刑或者判处管制的罪犯，可以在判决中增加保护裁定的相关内容。而依据刑法的规定，管制的期限为三个月以上两年以下，缓刑考验期限为两个月至五年，刑法对刑期的规定与反家庭暴力法对人身保护裁定有效期的规定如何衔接就成为重要问题。例如，刑事判决书判定被告人管制一年，法院在判决主文中加入了“禁止加害人接近受害人”的内容，这一内容的有效期是否与刑期相同，能否超出六个月的上限？立法中应予明确。

　　三、应注意民事诉讼法及其理论的基本要求

　　人身保护裁定的申请与准许，就其本质而言，是一项程序制度，而反家庭暴力法作为一部“短小精悍”的单行法，不可能将所有的程序事项规定在该法律之中，而需要引用民事诉讼法的相关规定。因此，反家庭暴力法中的程序设计与现行民事诉讼法相关规定与理论的衔接就非常重要。

　　在这一点上，草案的不足在于：第一，在某些具体环节设计方面，草案的规定与民事诉讼法的规定有一定出入。如第三十四条规定人身保护裁定作出即生效，而不是诉讼法中规定的裁判文书送达时生效；第二十八条规定申请保护裁定应当以书面方式提出，而未能享有起诉时可以口头起诉的便利；第三十三条规定，申请复议向作出裁定的本级人民法院提出，而不是与对罚款、拘留决定一样，向上一级法院提出。第二，在证明的问题上，草案提出的解决方案是第二十三条规定的“合理分配举证责任”。这既未能针对性的解决司法实践中，对家庭暴力的证明标准要求过高，侵害行为的相关证据(如报案记录、现场笔录、伤残鉴定等)难以固定，难以收集的实践问题，又有违举证责任分配的基本原理，因为举证责任的分配遵循的是“法律要件分类说”，其分配主要取决于实体法对侵权构成要件的规定，而家庭暴力侵权尚不能构成特殊侵权行为，故“合理分配举证责任”的设计似有不妥。第三，在法律要件上，未能准确区分程序的启动要件与做出准许裁定的实质要件。对比民事诉讼法中对起诉受理要件与实体判决要件的不同规定，结合民事诉讼法学中诉权理论在起诉权与胜诉权两个方面的研究，即可看出，草案第二十九条规定的“有明确的被申请人、有具体的请求、有具体的事实和理由”仅仅是程序的启动要件，草案中未明确法院准许其申请，并制作人身保护裁定的要件，如加害人实施家庭暴力行为的严重程度或频次，而第三十一条规定的裁定驳回申请的情形则又包括了程序启动要件、裁定准许要件两方面的不足。故草案在这一问题上的程序设计稍显混乱，应于厘清。(黄海涛 作者单位：北京市第三中级人民法院)