大厨五星级酒店做事没签合同 酒店改业务惨遭辞退

案情回放

　　川菜改成粤菜 大厨惨遭辞退

　　年近50岁的王诚(化名)多年在京城餐饮行业摸爬滚打，有一手的好手艺。他在京郊开了一家川菜馆，可惜餐馆位置比较偏远，生意不太景气。刚过完2012年春节，王诚听朋友说一家五星级酒店的餐厅正在招兵买马，就去应聘厨师长职务，经过面试，王诚被聘用。

　　人事经理杨某告诉王诚，餐厅刚开业，因此工资待遇不能按五星级的标准，将来效益好了再提高。“你放心，酒店规模实力在这摆着呢，不会亏待你的，先干着，等捋顺了再给上社保。” 杨某勉励他好好干，还替他规划了一幅美丽的事业图景。王诚见对方态度诚恳，加之缺乏法律意识，于是答应下来。

　　和王诚一样应聘的还有15名来自全国各地的川菜厨师。在随后的一年里，大家齐心协力努力工作，加班加点，甚至开业的第一个月，一天都没有休息。王诚和手下的15名厨师干着虽起劲，却隐隐有些担心，因为酒店一直没有与他们签劳动合同，也没有缴纳社会保险。

　　就这样干了一年，酒店管理层更换了领导，俗话说“新官上任三把火”，新领导认为酒店设施比较老旧，整个酒店停业装修。作为酒店的一部分，餐厅也被下令停业装修。在停业装修期间，酒店要求王诚等16名厨师负责餐厅的保安工作，每天24小时轮流值班。期待着装修后能以崭新的面貌更好地工作，王诚等人还是愿意“自降身价”，当起了保安。

　　谁成想，新领导提出更换菜系的要求，他认为川菜利润低不上档次，要求改为粤菜，这意味着王诚这些做川菜的厨师将会被酒店辞退。

　　踏踏实实地干了一年多就这样被扫地出门，酒店只答应给每个人一个月的解除补偿金，在职期间没有缴纳社保、拖欠加班费等问题都不予解决。王诚一直担心的事情终于发生了。

　　在双方僵持过程中，酒店中断了员工宿舍的水电供应，逼迫这些厨师离开。晴天霹雳已让王诚等人有苦难言，面对酒店强硬的态度和简单粗暴的做法，这些厨师们真不知道下一步该怎么做，是走还是不走，所有人进退两难。最后，他们找到了北京隆安律师事务所的徐阳律师，说酒店太欺负人了，要走也要有个明确的说法，希望通过法律维权。

　　维权行动

　　律师出谋划策 提起劳动仲裁

　　徐阳律师了解案情后，进行了客观分析，她认为这是一起典型的劳动争议案件。在司法实践中，这种事实劳动关系的官司不好打，不签劳动合同、不上社保，劳动者一方往往手无寸铁没有任何证据，用人单位一旦不认可劳动关系，案件就会陷入困境。

　　徐律师告诉王诚他们，现在应做两手准备，能协商解决最好，协商不成应搜集证据。

　　徐律师从法律角度分析，告诉16位厨师可以主张哪些权利，包括解除劳动合同补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资、未休年假三倍工资、补缴社保等。如果离开酒店应让酒店方出具书面的解除通知，对于解除理由、入职时间、离职时间、工资标准最好都载明。厨师们了解完法律规定后，回酒店谈判，酒店同意每人给两个月的解除补偿金，其他补偿不予解决，双方最终没有协商成功，16名厨师领了两个月的补偿金并收集了相关证据后离开了酒店。

　　随后，16名厨师共同委托徐阳律师代理，帮助他们维权。于是，徐阳律师代理王诚等15人向酒店所在地的劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，主张未签合同的双倍工资、加班工资、未休年假工资共计190万元。

　　庭上激辩

　　是承包后厨 还是员工聘用？

　　到了仲裁庭上，酒店对王诚等人的请求完全不认可，不承认王诚等16人与酒店存在劳动关系，认为双方是一种餐饮行业普遍存在的后厨承包关系，由厨师长王诚承包后厨，王诚曾在京郊开了一个川菜馆，王诚是那的法定代表人，而其他15人是王诚雇用的员工，与酒店没有任何关系。酒店对16人不进行具体管理，为了走账方便，酒店每月支付王诚5.5万元承包费，并由其统一发放给其他15人。

　　王诚表示，自己与其他15名员工之前从来不认识，他们也都没在王诚以前开的川菜馆工作过，这些人来自不同的地区，有不同的经历，都是经过酒店直接招聘入职的，是其正式员工。

　　证据说话

　　没有承包协议 劳动关系成立

　　双方是否存在劳动关系，成为本案的争议焦点。针对酒店的说法，徐律师提出，王诚等人是酒店经社会公开招聘，经行政部经理杨某统一面试，总经理审批后正式录用做厨师工作。王诚等人自入职以来，为酒店提供劳动并在酒店领取工资报酬，遵守酒店各项规章制度，与酒店建立事实劳动关系，酒店一直拖延不签劳动合同，不缴纳社保，以酒店餐饮菜系调整为由单方违法解除劳动合同。

　　徐律师还帮助王诚等人积极寻找证据，向仲裁庭提交了酒店工资明细表、面试项目评价表、员工考勤表、工作证件、员工手册等。这些证据都证明了王诚等人与酒店存在劳动关系的事实。

　　经工商调查取证，王诚在京郊注册的川菜馆，已经在2012年12月19日被吊销营业执照。同时，酒店也未能提供承包协议，仅凭口头约定及有利害关系的证人证言(酒店财务部门负责人)不足以作为认定事实的有效依据。酒店的抗辩主张缺乏事实及法律依据。

　　法院诉讼

　　输仲裁又输诉讼 案件最终获调解

　　经过调解，双方未达成协议。仲裁庭依法裁决酒店支付王诚等16人未签订劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、休息日法定节假日加班工资以及25%经济补偿金共计92万余元。酒店不服裁决，起诉至法院。

　　庭审中，酒店代理人强调后厨承包是行业惯例，双方是典型的承包关系，16名被告是恶意诉讼，对于未签劳动合同双倍工资不能接受。徐阳律师当庭辩称，餐厅所有的经营收入都归酒店所有，后厨16个人的工资总额5.5万元，已经低于餐饮市场同行业的工资标准，不属于承包。酒店与王诚入职前经营的川菜馆没有承包协议，王诚本身也不具有用工主体资格，因此，酒店主张是承包关系缺乏依据。

　　一审法院最终支持了仲裁委裁决的结果。酒店不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。16名厨师为了能尽快得到赔偿，作出了适当让步，双方最终在中院调解结案。

　　律师说法

　　徐阳律师认为，本案中凸显的法律问题有两个：一是如何认定劳资双方存在劳动关系？另一个是作为餐饮行业普遍存在的包厨制，到底有哪些法律风险？

　　焦点一：如何认定劳动关系？

　　徐律师说，认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，应该按照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的可以参照工资支付凭证、缴纳社保记录、入职审批书、劳动合同、同事证明、考勤记录、加盖公章的胸牌等凭证来证明劳动关系。

　　这起劳动争议案件能够胜诉，取决于证据收集准备情况。立案前，厨师们就听从了律师建议，收集了对证明劳动关系非常有利的证据，包括工资明细表、面试项目评价表、员工考勤表、工作证件、员工手册等证据，形成了完整的证据链才打赢了这场官司。

　　焦点二：包厨制面临哪些风险？

　　酒店的餐厅承包给厨师长，再由厨师长招募厨师——作为经营惯例由来已久。看上去，这种方式让企业可以节省很多成本。但在劳动合同法实施后，这种运作模式使酒店业正面临新的法律风险。

　　对此，徐律师介绍说，厨师长本身属于自然人，不具备法定的用工主体资格，依照相关法律规定，对于不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。至于厨师长与企业之间的承包合同，如果其中关于利润提成等约定不违反法律规定，应当具有约束力。但是如果约定雇用人员产生的责任均由厨师长本人来承担，则属于无效约定，企业并不能据此拒绝承担劳动法上的责任。一旦厨师被辞退，他的社保金、补偿金，仍将由酒店埋单，而不是厨师长。

　　因此，徐律师建议企业应当规范的用工行为，通过签订劳动合同或劳务派遣形式来聘用餐厅员工。记者 严琪 J195

　　名律铁案

　　本期主讲 徐阳律师

　　徐阳律师，北京市隆安律师事务所合伙人，北京市劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、中央12套《法律讲堂》栏目主讲人。2013年5月当选北京市朝阳区先锋青年律师，2014年1月荣获“北京市十佳劳动法专业律师”称号。著有《劳动合同法看图一点通》、出版《徐阳说法》系列光盘一套。

　　徐阳律师在劳动法领域有着丰富的执业经验，自2007年以来代理五百余件劳动争议案件，起草了百余家企业的规章制度。特别擅长劳动用工管理，对集团诉讼亦有丰富的经验。