意定监护：通向彩虹的公证之路

　　意定监护：通向彩虹的公证之路

　　中国新闻周刊记者/古欣

　　发于2019.9.9总第915期《中国新闻周刊》

　　8月7日，北京国信公证处发文，宣称完成了北京首例针对非异性恋(LGBT)群体的意定监护公证。这条微信推送立即引起微博上热烈讨论，微博账号“淡蓝LGBT资讯”转发称，“这像是在这个七夕节，送给同志人群的一份订制礼物。”很多人觉得，这是中国大陆同志人群在现有法律框架之下为自己争取权益保护的一种有效尝试。

　　2015年，老年人权益保障法修订时首次为年满六十岁的老人规定了意定监护制度。2017年民法总则扩大这一制度的使用范围：凡是具有完全民事行为能力的成年人，都可以以书面协议的方式协商确定自己的监护人，在自己丧失行为能力时代为监护、照管自己。

　　随着法律的优化升级，更多群体加入“定制”监护的道路。长沙姑娘佛歌就是其中一员。佛歌希望哪天万一自己病倒了，是最信任的人为她在手术同意书上签字。然而中国现下的法律环境里，与佛歌朝夕相处了十年的同性女友小丝，却没有“身份”替她签字。这曾是佛歌生活里一块难以去除的阴影，也是很多同志共同的难题。

　　如今，随着意定监护制度向更广泛的需求人士开放，不仅是LGBT群体，孤寡老人、心智障碍儿童、残障或精神病患者，这些更加亟须有效监护的群体，都可以通过意定监护，找到适合自己的监护方式。

　　摸索中的“定制”监护

　　早在去做意定监护公证之前，佛歌曾与女友小丝签过一份患者授权委托书。依照医院通常提供的模板，她在授权书里约定，授权小丝在手术决定书上签字。

　　但这份委托书仅仅解决了谁来签字的问题。医疗费用不够的时候，谁来替自己卖房治病？谁有资格决定后续的诊断方案？又该谁替自己决定怎么养老？甚至于谁替自己打官司，处理日常事务？当一个人丧失行为能力后，光靠一份患者授权委托书无法解决这些问题。

　　这些问题一直困扰着佛歌，直到她看到某公证处发布的一篇老年人意定监护的文章。文章中的例子虽然是老年人，但却把意定监护的作用说得很清楚。并且文末还有一句话，2017年10月起意定监护不限于老年人，十八岁以上成年人都可办理。当时佛歌与小丝恰巧正在办理财产共有公证和遗嘱公证，她问替自己办理业务的公证员余蓉，自己和小丝是否可以做意定监护公证。

　　余蓉此前做过老年人意定监护的案例，但像面前这种两个三十岁的女性找到自己，说要彼此做监护人的还是首例。因为公证处此前没这类先例，佛歌也担心表明同志身份会引起争议。她没对余蓉明说自己与小丝的情侣关系，只是一口咬定，两人是共同投资，感情深厚的朋友。她还编了个理由说，“如果未来有一天要生孩子，顺还是剖，不想外人说了算，而是要自己信任的人来决定。”

　　这个理由听起来有点牵强，后来余蓉也隐隐察觉，佛歌和小丝的关系可能超出普通朋友，但她没有点破。余蓉认为这个群体没什么特殊，和其他来办意定监护公证的人一样，只要符合法律规定，两者之间有信任的基础、真实的意愿，没什么理由拒绝。

　　因为是第一次面对这样的案例，余蓉也是摸索着办，她给佛歌提供了一份老年人意定监护协议作为参考。佛歌看到，协议的核心内容集中在三方面，医疗签字权、财产处分权、其他权利，还有一些限制监护人权利的条款。

　　协议里规定，当患者昏迷不醒时，监护人必须先拿到鉴定机构或法院宣告患者丧失民事行为能力的鉴定书或裁决书，凭文书去公证处申请并拿到监护文书后，监护人才能够行使签字权。这一条实际上是目前意定监护协议都会涵盖的，目的在于保护患者，防止监护人伪造事实，损害患者的利益。

　　佛歌担心，万一突发疾病，小丝没时间走完这套流程。于是她们在协议里约定了一条例外情形，“当医生判断患者已经无法自主表达自己的需求，听不到看不到，不能说话也不能写字，人已经昏迷时，在这种紧急情况下，监护人可以直接替患者做涉及医疗方面的任何决定。”

　　佛歌拿到的那份协议模板里还约定，不允许监护人在任何情况下出售或者出租老人的房产。佛歌将这个条款直接修改成只要是为了凑钱给患者治病，监护人有权变卖患者的任何财产。

　　佛歌对这份协议的改动，反映了LGBT群体和老年人群体对意定监护的需求差异。余蓉向《中国新闻周刊》介绍，前来办理意定监护的老年人一般更关注自己的养老安排与财产安全。而LGBT群体大多年轻，他们更在意的是，一旦患病，是否能得到全力以赴的救治，相较老人，他们更愿意授予另一半“卖房治病”的权利。

　　“意思自治”的天平两端

　　Claire是从一个LGBT互助群里认识佛歌的，关心医疗签字权的她，从佛歌那知道了意定监护。今年7月，Claire电话询问了成都三家公证处，前两家都不太愿意办。第三家公证处的公证员问她，你的朋友是异性还是同性。Claire说是同性。对方隐晦地说，你们这个群体我办过两例。为了确认Claire与她的伴侣是否充分信任彼此，公证员问Claire，你们在一起多少年；父母是否知道真实情况，是否接受；以及为什么要办意定监护。Claire如实回答。

　　令Claire苦恼的是，公证员经手的前两例不涉及财产处分权。而Claire却想授予伴侣处置财产的权利。公证员劝她不要这么做，一定要的话，“需要找个监督人或者监督机构来对我的伴侣进行监督。比如自己的好友、第三方的公益机构、或者公证处。”Claire对《中国新闻周刊》说。

　　Claire不想设监督人，公证人却坚持如果不找监督人，就不予受理。最后Claire只好请一位朋友做监督。Claire认为这是歧视。而佛歌也说，要求同性伴侣设监督人，异性恋的结婚证上怎么不写着要给婚姻找个监督人呢？

　　法律并没有强制要求意定监护一定要设置监督人，“当事人表达了明确的意愿，是不是应该尊重当事人自己的决定呢？”Claire对《中国新闻周刊》说。事实上，目前关于意定监护的成文法规只有《民法总则》第三十三条，因此实践中关于要不要设立监督人，要不要设立限制财产处分的强制性条款，公证人与当事人之间也常有争议。

　　余蓉表示，自己也有提议当事人设定监督人，但不会强求。上海普陀公证处的公证人李辰阳告诉《中国新闻周刊》，监督人在法律上不是必须，事实上很多监护设立人也觉得不是必要。他办理的三百多起意定监护案件，其中九成是老年人意定监护，二十例左右的同居生活伴侣意定监护，只有不到10%的案例指定了监护监督人。

　　“一是互相有充分信任的基础，觉得根本就是多此一举；二是监护人难找，监督人更难找。而且，如果你找了一个监督人，是不是意味着对监护人没有信任基础，就是不相信他，既然不相信他，监护人会觉得你还指定他做干吗呢？”李辰阳对《中国新闻周刊》这样解释。

　　华东政法大学家事法中心主任，推动意定监护制度立法的教授李霞告诉《中国新闻周刊》，公证处没有权力强制当事人设立监护人。她说，“只要是两个成年人意志自由、具备完全民事行为能力，就有能力“意思自治”，公证机关在这当中只是为他们做司法证明而已。”

　　《民法总则》虽然没有规定监督人条款，但第三十四条和三十六条却规定了在监护人失职或侵害被监护人利益时，其他依法有监护资格的个人(近亲属)与组织有权向法院提起诉讼撤销监护人资格。只不过，这是事后救济，李辰阳认为在法条缺失的情况下，公证处应该发挥公共司法监督职能，行使司法证明权，通过更加精细化的条款设计，达到事前监督监护人、保护委托人的目的。毕竟，意定监护关乎被监护人的生命，应该防范道德风险。

　　为此李辰阳提议，在公证处起草的意定监护协议中，必须有这样的限制性条款，即在被监护人失能失智后，涉及被监护人财产处分的，必须要求房屋买卖合同以公证文书形式作出，对被监护人的财产进行强制性的公证提存。用俗话说，卖房子必须要经过公证处，被监护人的财产虽由监护人处分，但要存在公证处的名下，监护人凭类似医药费用单据提示公证处审核后再转账给医院。

　　但Claire和佛歌都坚决反对这个提议，她们认为这两项条款会增加监护人的负担，可能导致处分房产变慢而耽误治疗。而且这两项公证服务还会涉及额外的费用。目前，很多公证处将意定监护协议定为千元的收费标准。而房屋出售的处分公证，属于“证明涉及财产的合同协议”，按房屋当时的评估价来收费，数千元的公证费很常见。而提存公证收费甚至更贵，提存公证是指公证机关依照法定条件和程序，对交付的提存物进行寄托、保管，并在条件成熟时交付债权人或其他受益人的活动，以湖南地区提存公证收费为例，标的额1000万元及以下的不动产，按0.3%收费，也就是一千万的房子，提存费有三万元。

　　对此，李霞认为，公证机关提供的格式条款，当事人可以选用也可以不用，由自己拟定。公证人提醒当事人设立公证提存，理由正当，但公证提存不能是强制性的，如果当事人彼此信任，应该尊重意思自治。公证处提议房屋买卖合同以公证的形式作出，是基于房地产交易规则出具技术性的建议，符合中国目前的情况，但也不能强求，可以任选。

　　通向彩虹的公证之路

　　佛歌第一次想要给小丝一些保障，是她与小丝谈恋爱一年后。那时，佛歌和家里凑了首付，买了房。小丝出了装修钱，佛歌还贷经济紧张，小丝就每个月给她贴个千儿八百的。佛歌想，万一她去世了，按法律房子的继承权在爸妈手里，小丝一点落不着。

　　她对小丝说，想写个遗嘱，把房子留给她一半。小丝拒绝了，佛歌也没有坚持。遗嘱的事就这样搁置了。但随着感情的稳定发展，小丝、佛歌又共同投资买了另一套房，因为长沙针对未婚者的限购政策，一起供的这套房子只能写在小丝的名下。

　　2017年，为了纪念在一起十周年，佛歌和小丝决定去美国结婚。去公证处办理出生证明时，她们在收费价目表上看见可以办理遗嘱公证和财产共有公证的条目。这给了佛歌启发，她想，美国结婚证在中国没有法律效力，也不能保障伴侣间的任何权益。与其花几万块钱跑到美国领回这样一张什么都不管的“废纸”，为何不花少一点钱，给自己实实在在的一份保障呢？于是遗嘱又被提上日程。

　　但遗嘱可以单方撤销，也可以另立，而这整个过程甚至不用告知任何人。有没有什么更稳妥的生前保障呢？学法律的佛歌想到是否可以设立财产共有协议，让在房产证上没名字的一方有个保障，即使分手了或去世了也能凭协议要回一半房款。佛歌在裁判文书网找过往判例，发现签署共有协议也是有法律效力的，但同时也有风险，对方可能不认账，或者故意损毁协议。经过公证处公证，实际上是为这份本来就有法律效力的协议上双保险。

　　在办理财产共有公证的过程中，佛歌刷余蓉的朋友圈，看到了意定监护的文章。这覆盖了之前患者授权委托书无法覆盖的权益，于是，她这才开始联系公证员余蓉办理意定监护。2017年底，佛歌和小丝成了遗嘱公证、财产共有公证和意定监护公证“三证齐全”的一对。

　　前不久，北京国信公证处为同志情侣进行意定监护的消息发布之后，网上有观点称，“做了意定监护公证，和结婚证也差不离了”。佛歌并不认同这样的说法。她心里清楚，这些公证七七八八加起来，“覆盖不了结婚20%的功能”。

　　然而佛歌依然认为，办理了这一系列手续后，自己同小丝的关系发生了质的飞跃。“大家以前都是你爱我，我爱你，嘴上说说而已，但是意定监护就是白纸黑字的，我把命交给你了。”她对《中国新闻周刊》说。佛歌认为婚姻制度本质是财产制度，现在财产共有公证保障了她与伴侣各自的财产权益。意定监护又进一步保障了她们的人身权益。将来，她和小丝如果要了孩子，还涉及孩子的监护权、抚养权这些后续的公证议题。

　　佛歌走的这条颇为曲折的权益之路，需要自主研究和积累大量的法律理论和实务知识。但在同志群体中，像佛歌这样穷尽法律手段，维护自己的权益，哪怕做到三证里有一证的人，都是少之又少。

　　她将自己的经历写出来，匿名投给了彩虹法律热线，那是一家服务于LGBT人群的志愿律师团队，随着她的故事在LGBT群体传开，佛歌陆续接到了好几家公益组织的邀请，得以向更多同志群体普及遗嘱、医疗预嘱和意定监护公证等一系列能够解决她们现实困境的法律工具。

　　在同性恋亲友会当志愿者的Savage，和在同志平等权益促进会工作的燕子，都是通过LGBT公益组织的律师朋友，知道了身边可以办意定监护的公证处。随着越来越多成功案例的涌现，他们不再需像佛歌当初那样，隐瞒或特地交代自己的同志身份。

　　在办理了意定监护之后，燕子邀请广州公证处的家事法团队与11对LGBT举办面谈会，同志群体向公证员讲述自己的故事，公证员给他们普及法律制度，双方交流得到加强。

　　另一方面，沈阳、湖南等全国各地越来越多的公证员赴上海参加“意定之爱”意定监护培训班，刚刚结束的8月的培训上，彩虹律师团的律师以实际案例，为公证员介绍如何为LGBT群体办理意定监护公证。

　　余蓉正是去年参加这个意定监护培训班时，看到律师宣讲的案例和自己办理过的一模一样，才确信佛歌和小丝是同性伴侣。后来她不时会和佛歌在微信上讨论，怎样更好设计协议，帮助LGBT群体实现他们的权益。

　　最近关于同志群体进行意定监护公证的讨论热度不断上升，则让公证员李辰阳有点担心，网上的一些不实宣传会曲解这一制度的设计目的。他再三提醒，“最需要这个制度的，其实是那些孤寡老人，你们媒体应该多宣传宣传这个。”

　　李霞则告诉记者，台湾地区2018年通过的意定监护法案一共有六个条文，日本关于意定监护的立法有12个条文，韩国有六到八个，而中国大陆目前只有一个条文，和周边国家及地区相比，中国大陆在意定监护立法完善方面还有极大的立法空间。

　　(应当事人要求，文中佛歌、小丝、Claire，Savage，燕子均为化名)

　　《中国新闻周刊》2019年第33期

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