1997刑法在吸收司法实践成果的基础上，单独在刑法分则中设立了渎职罪一章，这对我国惩治渎职犯罪起到了巨大的促进作用。但是，笔者认为，经过十余年的司法运作，渎职罪一章立法结构和法条暴露出一些问题，有必要对渎职罪一章进行体系上的重构，进一步实现惩治渎职犯罪的科学立法。

　　一是渎职罪主体设置不到位。渎职犯罪主体应当是执掌公权力的国家机关工作人员和依法管理、经营国有资产的工作人员，但由于现行立法没有充分考虑到我国的一些企事业单位、人民团体等管理国有资产这一客观现状，导致大量发生在国有企事业单位、人民团体中渎职行为无法纳人渎职罪章节;与此同时，实践中一部分由于法律授权履行职责的非国家机关工作人员的渎职行为又促使大量的司法解释和立法解释出台，这些解释也暴露出渎职罪主体立法上的缺陷。

　　二是谋篇布局不合理。渎职罪一章23个条文涉及到33个罪名，以及《刑法修正案(四)》第八条第三款增设的执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪两个罪名和《刑法修正案(六)》第二十条增设的枉法仲裁罪。这些罪名实际上所涵盖的是一般国家机关工作人员的渎职罪、司法工作人员渎职罪与特定机关工作人员的渎职罪，但是，渎职罪一章并没有按照这个体例排列相关的罪名。按照渎职罪的行为特征进行分类，渎职罪主要是由滥用职权类犯罪、玩忽职守类犯罪和徇私舞弊类犯罪三类罪名构成，但渎职罪的条文也没有按照这种序列进行排序。

　　三是罪状表述不精炼。如徇私枉法罪，在罪状表述上，首先指明:“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”，接着又在随后的表述中要求:“对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为”，这段表述不仅显得冗长，而且有多处重复，徇私枉法、徇情枉法实际上就明显地包含了主观上的故意心态，而且“故意包庇”一词的出现，使有罪不诉的查处难度明显增加。当然，也可以说徇私枉法或徇情枉法的本身就包含有故意包庇的目的，这样的理解，又使“故意包庇”显得多余;其次是文字概括力不够，如“对明知是无罪的人而使他受追诉”，这句话显得口语化太重，如去掉“使他受”这三个字，同样无损于罪状的描述。

　　四是罪名拟制不科学。法条竞合本是立法中的正常现象，但是渎职罪中的一部分罪名形成了种概念和属概念的关系，很不科学。不必要的罪名竞合和关系包容在渎职罪中显得较为突出。如徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪，徇私枉法罪原本是规定的是在查处和审判刑事案件中的徇私枉法行为，而民事、行政枉法裁判罪规定的则是审判民事、行政案件方面的枉法行为，这两个罪名原本是规定的不同领域的枉法行为，但从这两个罪名字面上理解，二者之间明显地具有种属概念的关系。又如执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪，这两个罪名明显地与玩忽职守罪和滥用职权存在着包容关系，在玩忽职守和滥用职权已经成为一种单独的罪名的情况下，又将司法人员在执行判决、裁定中的失职和滥用职权行为单独定罪，尽管有突出惩治司法工作人员渎职行为的用意，但也使此法条设置的必要性备受质疑，如果刑法以执法部门为界，一个一个地制定相关罪名，刑法罪名的科学性和严谨性将受到挑战。

　　此外，徇私舞弊在渎职罪章节中出现在12个条文中，对于众多的徇私舞弊个罪是否有必要以行业为界限进行多头设置?渎职罪的构成要件中，徇私舞弊是否属于构成要件要素?徇私、舞弊是主观构成要件要素，还是客观构成要件要素?如何理解徇私、舞弊的内涵与外延等问题不仅在刑法理论上存在着巨大的争议，在司法实践中也难以把握。为此，笔者认为，未来立法应当从多角度对渎职罪罪名进行重构:

　　一是渎职罪的主体应当与贪污贿赂犯罪的主体一样，扩大到国家工作人员范畴。

　　二是在渎职罪的罪名排序中，考虑到我国刑法分则对犯罪进行排列的依据主要是犯罪的危害程度的大小，鉴于渎职罪的危害程度难以准确把握，渎职罪应以其行为特征为序进行排列，即按照滥用职权类犯罪、玩忽职守类犯罪和徇私舞弊类犯罪顺序进行排列;而且，应当将属于同一类型的犯罪排列在一起，对于量刑一致的且属于同一类型的犯罪，在设置种罪名的情况下，不宜再设置属罪名。

　　三是从严谨法条和规范罪名来看，在强调法条文字应当精炼且具有概括性的基础上，对存在竞合和包容关系的法条和罪名，应当尽量在罪状表述上进行合理的文字重组和整合，努力将相同的渎职行为确定在一个罪名之内。如徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪，完全可以统一在徇私枉法罪这一罪名之下，表述为:司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，追诉无罪之人，或者不追诉有罪之人，或者在刑事、民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

　　四是应设置统一的徇私舞弊罪罪名，以取代目前渎职罪中根据行业职权设置的众多的行业徇私舞弊罪罪名。

　　(作者：熊焱 苟红兵 分别为中共四川省纪委常委和四川省监察厅千部)