口实践证明，把罚金刑具有的特殊预防功能作为并科罚金刑大量适用的理由并不充分。

　　口在立法上设置必并制罚金刑，应当考虑犯罪具有罚金刑的可罚性，罚金刑是许多犯罪不可缺的刑罚方法。

　　口如何建立切实可行的，同时兼容公正与效益的罚金刑运行机制，是长期以来各国司法实务与法学界所关注的问题之一。

　　罚金刑概述

　　罚金刑的适用方式(又称罚金的运用形态)，从世界各国立法例来看，主要有四种类型，即单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又进一步分为得并制和必并制两种类型。得并制是指在刑法分则条文中规定判处自由刑时同时规定还可以并科罚金刑，是否并科由法官根据具体案件确定。必并制是指在刑法分则条文中明确规定判处自由刑时必须同时科处罚金刑。我国刑法重视并科的规定方式，且我国刑法中罚金的并科制，几乎都是必并制。

　　必并制罚金刑具有适用的强制性，大幅度地提高了罚金刑的适用率。应当承认，并科制罚金刑作为法定刑的规定方式之一，有其自身的优点。但过分倚重必并制罚金刑使人们对罚金刑本质认识走入了误区，且和国际上的通常做法相左。在刑法中规定有并科罚金刑的国家也不少，但像我国这样将并科罚金作为罚金刑的主要方式的做法并不普遍，而在并科制罚金刑立法中几乎都是必并制的更属罕见。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科制罚金采取谨慎或排斥的态度。如日本可以并科罚金的犯罪只有一种;德国现行刑法规定罚金刑只能以单独科处为原则，只有特殊情况下才可并科罚金;法国所有轻罪、违警罪的罚金刑只能单独科处，只有重罪可以并科罚金。若从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑判例几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。

　　-必并制罚金刑的缺陷

　　综观我国的刑法，稍加分析便可发现，我国刑法关于必并制罚金刑的规定，至少存在如下几个问题:

　　1.必并制罚金刑的立法配置不当。我国刑法对抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等财产性犯罪规定了必并制罚金刑，而对贪污贿赂犯罪的犯罪行为人没有规定罚金。我国刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定中，除单位受贿、行贿规定了并处罚金外，在许多条款中，只规定了没收财产，而没有规定并处罚金，虽然没收财产的刑罚强度高于罚金，但除犯罪行为有特别严重的情节，犯罪分子被判处死刑和无期徒刑的，才必须并处没收财产，其他情况都是可以并处没收财产。这实际上给司法实践留下一个缺口，有可能使贪污贿赂犯罪分子逃避经济上的惩罚。并且个人贪污或受贿数额在5000元以上不满5万元的，既没有规定罚金也没有规定没收财产，这不能不说是立法上的一个缺陷。

　　2.必并制罚金刑立法容易导致判决虚置。

　　必并制罚金刑立法常使司法活动面临两难选择:要么不并处;要么无金可罚。前者属法官违法，后者则直接导致执行困难，甚至执行不了，导致判决虚置，影响法律的尊严。我国司法实务中，必并制罚金刑立法导致判决虚置的情况在对“贫困犯”的判决中表现得甚为明显。目前在我国发生的盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等贪利性犯罪的犯罪行为人不少是无业游民，他们两手空空，根本无可执行的财产，而对他们判处的罚金额根据我国刑法第五十三条的规定又不得减少或免除，这就有可能使人民法院的罚金判决部分成为一纸空文。从国外刑法来看，对盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等财产性犯罪规定罚金刑的也不多，如日本、韩国、奥地利等国均未对此类犯罪规定科处罚金刑;有的国家虽然规定对这类犯罪科处罚金刑，但基于维护法院判决权威性和严肃性的考虑，立法规定的是得并制罚金刑，即对被告人是否并科罚金由法官根据具体案情和被告人经济支付能力确定。

　　3.必并制罚金刑立法有悖刑罚止于一身的原则。

　　刑罚止于一身原则亦称为罪责自负原则，其含义是“一人犯罪一人当”，谁犯了罪，就由谁承担刑事责任;只处罚有罪的人，不连累那些与犯罪分子仅有亲戚关系而并没有犯罪的人。在我国司法实践中，由犯罪人亲朋用其财产为犯罪人缴纳罚金的现象仍普遍存在，特别是未成年人实施盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等财产性犯罪的占有一定的比例，而未满18周岁的人一般无固定收入，对未成年犯罪人适用必并制罚金刑必定会牵连其无辜的父母或其他监护人。这有悖刑罚止于一身的原则，显然不利于刑罚公正惩罚犯罪、有效预防犯罪目的的实现。

　　4.必并制罚金刑立法与民事赔偿优先原则相抵触。

　　我国刑法第三十六条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”刑法的这一关于刑事活动中民事赔偿优先的规定，突破了传统意义上的“先刑后民”的不成文做法，使民事赔偿的司法手段能够更好地获得体现，有利于刑罚保护法益目的的实现。根据这一规定，在刑事责任(这里指罚金)与民事责任(赔偿经济损失)竞合且其财产不足以全部支付的情况下，实行民事赔偿优先的原则，显然有利于保护被害人利益。对于那些被判处赔偿受害者的损失执行都很困难的犯罪人适用必并制罚金刑，不仅造成进一步执行罚金的不现实，也不利于被害人财产权利的法律救济。

　　5.必并制罚金刑立法可能罚不当罪。

　　罪责刑相适应的原则要求主刑与罚金刑的总和刑罚与犯罪相当，在总和刑罚幅度内主刑轻重与罚金刑轻重应为此长彼消的关系。根据罪责刑相适应的原则，并处罚金时，就应该是自由刑和罚金的总量与责任程度相适应。若在科处与责任程度相适应的自由刑之后再并科罚金，那就有导致重刑化之虞。此外，刑事司法上罚当其罪的最终实现有赖于宣告刑中主刑和罚金刑的实际执行(出现法定事由的除外)，而罚金刑的执行主要取决于犯罪人有无支付能力，在犯罪人无经济能力仅能对其执行主刑的情况下(如“贫困犯”和未成年犯)，显然导致罚不当罪。

　　6.必并制罚金刑立法使罚金刑预防犯罪的作用大打折扣。

　　一般认为，罚金对于那些贪利性的经济犯罪和财产犯罪具有较大的个别预防的作用。由于必并制罚金刑适用上的“刚性”和适用面的广泛性，司法实务中存在大量的罚金刑没有执行或由他人代为支付执行的情况，同时由于罚金刑不像自由刑那样直接指向行为者的身体，而是指向存在于人身之外的财产，这就难以保证刑罚的效果集中于受刑者本人。还有一些被判处罚金的“贫困犯”因无力支付罚金，但又恐不缴纳罚金而受到其他更严重的刑事处罚，就可能会想方设法，甚至不惜采取盗窃、诈骗等非法手段获取钱财而导致重新犯罪。由上观之，必并制罚金刑的大量适用可能使罚金刑预防犯罪的作用大打折扣。

　　7.必并制罚金刑立法与我国对未成年犯罪人重视教育挽救的刑事政策相背离。

　　考虑到未成年人由其生理和心理特点所决定，既有容易被影响、引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，因此从我国适用刑罚的根本目的出发并针对未成年违法犯罪人的特点，我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，采取从宽处理的原则，重视对未成年犯罪人的教育挽救，对未成年犯罪人适用罚金刑显然与这一刑事政策相背离。尤其是罚金刑对未成年犯罪人没有什么影响，有时连惩罚和教育两方面都不能达到。

　　-关于必并制罚金刑的立法完善

　　由于必并制罚金刑具有适用的强制性，可以大幅度地提高罚金适用率，因此必并制罚金刑备受我国立法者青睐。一般认为，扩大罚金的主要理由，是罚金刑具有剥夺利欲型犯罪人的再犯能力，抑制其犯罪动机等功能，即强调罚金刑特殊预防功能的特殊意义。罚金刑确实具有这些功能，可是，若在强调这些功能的同时轻视其负面效应，对罚金刑的认识就有片面之虞。实践证明，把罚金刑具有的特殊预防功能作为并科罚金刑大量适用的理由并不充分。如何建立切实可行的，同时兼容公正与效益的罚金刑运行机制，是长期以来各国司法实务与法学界所关注的问题之一。要想使罚金刑走出困境，扬长避短，就必须破除一些传统陈旧观念的禁锢，来寻找解决罚金刑问题的对策。

　　鉴于我国现行刑法关于必并制罚金刑立法的缺陷和其潜在之若干弊端，笔者认为，与必并制罚金刑相比较，得并制罚金刑适用方式使罚金刑可以附加适用，同时又较为灵活，赋予了司法人员相当的刑罚裁量权，可以适用于多种案件的具体情况，刑事立法中宜增加得并制罚金刑的规定而相应地减少必并制罚金刑的适用，并规定对未成年犯罪人不得适用罚金刑。

　　为了使罚金刑的正面作用得到充分发挥而抑制其负面效应，在适用对象上，对财产犯罪及一些利欲型犯罪规定罚金刑应当慎重。即使规定并科罚金制，也应该以“可以并科”为原则，尽量避免“应当并科”的规定。必并制罚金表明不论其他主刑轻重都要判处罚金，甚至适用缓刑的都要判处罚金;不论罚金刑是否能够执行都要判处罚金，甚至对“贫困犯”和未成年犯罪人都要判处罚金。必并制罚金刑的适用，应当是发挥罚金刑和其他刑罚并科时的惩罚威慑作用。既要剥夺人身自由又要剥夺财产权利，使其遭受双重惩罚、双重否定。

　　立法上设定必并制罚金刑应当考虑犯罪具有罚金刑的可罚性，罚金刑是这类犯罪不可缺的刑罚方法。同时也应从有利于刑罚公正惩罚犯罪和有效预防犯罪目的出发，考虑案件事实上有没有罚金刑适罚的情节，犯罪人的自身情况有没有罚金刑的适罚情节，只有具备这样的条件才应选择必并制罚金刑。比如，涉税犯罪，生产、销售伪劣商品犯罪，重大的毒品犯罪，重大的走私犯罪等。除此，更应该选择得并制罚金刑。必并制罚金刑的规定减少后，必并制罚金刑体现的对于发挥罚金刑功能和保障刑罚目的的实现的有利一面可通过完善罚金刑的随时追缴制和建立罚金的易科制及其他救济措施来弥补。

　　(作者韩轶为中央民族大学法学院教授、博士生导师)