《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)忽视了一些根本性的问题，从而存在两大硬伤：

　　第一个硬伤，“征收条例”界定公共利益与规划法矛盾。“征收条例”界定了什么是房屋征收中的公共利益是一个进步，但是，公共利益不应由该条例界定，而应是在《规划法》中界定。我们知道，城乡土地和空间的利用都应是先有规划，再有开发，后有征收。这三者是有先后次序的。城乡的土地和空间利用，都是根据《规划法》确定的，一个城市哪块土地用于什么性质，哪个用于商业用途，哪个用于道路建设，哪个用于居民小区建设，等等，都由这个城市的总体规划和分区规划确定。所以，在规划中就确定了某块土地的用途，不能再在开发时确定某块地是用于公共利益还是商业利益。

　　因此，要界定公共利益，应该是在《规划法》中作出界定，然后在具体的城市规划中加以确定，政府再根据城市规划决定是否发放开发许可。“征收条例”撇开规划法来谈公共利益，会与城市规划产生矛盾。如果规划确定这块土地是公共利益或商业利益，开发征收的时候再来谈那块地用于公益还是商业就没有必要了。如果开发征收时再重新确定公共利益，规划就失去了意义。确定公共利益应前移，而不是到开发征收时才谈。

　　如果规划确定了是商业，而开发征收时改变，就与规划相矛盾。这也是其他国家的经验，比如美国、英国等国家，就是在规划中确定城市土地和空间的使用性质。一个城市的规划都要经过民主程序，必须经过代议机构的批准，还要有广泛的公众参与，特别是利害相关人的参与。实质上，公共利益的确定也是经过民主程序确定的。

　　第二个硬伤：民主错用了地方。涉及公民宪法基本权利的处理，不应遵循少数服从多数原则，而应遵循法治原则。就是说，不能用多数人投票，剥夺少数或者个人的生命、自由、财产的基本权利，而应严格依法办事。因此，即使90%的人同意搬迁，也不能强制其他不同意人的搬迁；也不能由于三分之二的人同意一个补偿标准，就强制其余三分之一的人强制接受这个标准。

　　要知道，即使是在同一片旧房或者危房中，也可能有一些历史价值或文化价值的东西，还有每个人装修房屋所花的钱也不一样，每个人对房屋的依赖程度也不一样。比如，有的人不仅将房屋用于居住，同时也是用它维持生计的手段。因此，补偿标准可以有一般性的评估，但此外还要具体情况具体处理。这里遵循的原则应该是，尊重多数人的选择，但也保护少数人的利益。

　　有人说这是保护“钉子户”，被漫天要价怎么办？在国外，一旦议会经过民主程序批准了某一规划，而规划确定公益使用，政府可以根据城市规划，向法院申请强制搬迁“钉子户”。法院则根据公益和私人权利，并根据行政法上的平衡原则，做出具体的司法判断。 (蔡定剑 中国政法大学教授)