经过长达一年多的审理之后，WTO专家组终于就中国入世后中美知识产权争端第一案(即美国指控中国某些“与知识产权保护和实施有关的措施”)做出了裁决。然而，由于不重视整体应对策略，在具体问题的辩护上又缺乏足够技巧，中国的相应主张没能获得专家组的支持

　　1月26日的裁决中，WTO专家组除驳回了美国关于刑事保护门槛的指控外，对于美国的其他两项指控，均予以了全面支持。由于本案涉及到中国《著作权法》第4条(“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”)的“合法性”这样一个重大而复杂的问题，专家组自成立以来，一直保持着足够的谨慎，多次听取各方包括世界知识产权保护组织的意见。但是，最终的结果却令人遗憾，中国的相应主张没能获得专家组的支持。美国通过诉讼来“迂回”包抄中国《著作权法》第4条的目的，似乎已经“唾手可得”。

　　策略摇摆不定是主因

　　本来，我国《著作权法》第4条的规定，目的是为了维护中国的公共秩序、公共道德和公共安全。《伯尔尼公约》也承认一个国家基于公共秩序的目的来对著作权的保护设置某些例外。笔者认为，从公共秩序这个角度来为《著作权法》第4条的合法性进行辩护，无疑是最好的和最正当的理由。但是，从诉讼的一开始，中方不仅没有用好这个有力的抗辩理由，对于通过何种途径来为《著作权法》第4条的合法性进行辩护，也一直缺乏一个清晰和明确的辩护思路。于是乎，在整个诉讼的过程中，中国的辩护思路一直摇摆不定，不时地根据美国的指控、反驳，以及专家组的提问来调整自身的辩护思路和辩护方向。这样，不仅导致整体辩护策略模糊，更重要的是，这还导致我们在每一个具体的争诉点上所持的主张、理由不能统一和相互支撑，从而很容易导致美国利用我们在前一个问题或后一个问题上的主张、理由来反驳我们在后一个问题或前一个问题上的主张，即所谓的“以子之矛，攻子之盾”。

　　虽然，这只是一例个案，无论胜败都有较复杂的成因，但从中我们依旧可以总结出一些带有共性的东西，为中国今后的国际诉讼积累宝贵的经验。诉讼策略和诉讼技巧一直是国际诉讼的精髓和核心。如果认真研究那些构成“经典”的国际诉讼案例，我们就会发现，几乎每一个经典案例的背后，都是精心诉讼策略和技巧的支撑。

　　所以，通过国际性争端解决机构来解决国际争端，就一定要注意到诉讼技巧与诉讼策略的问题。如果在诉前不重视整体策略和技巧，而只是“胡子眉毛一把抓”，或者抱着“兵来将挡、水来土掩”，诉讼跟着对手设计的诉讼策略走，而不是坚持“以我为主”，将非常容易导致自身应对被动，并很容易导致自身轻易丧失或放弃己方立场。

　　“绝地反击”机会仍存

　　尽管专家组已经做出了上述裁决，但这并不就意味着，中方已经完全没有机会来为《著作权法》第4条的合法性进行辩护。至少，我们还存在着两个成功几率不同的机会。

　　机会之一就是通过WTO上诉机构来推翻专家组的裁决。如果我们对专家组的裁决不服，我们可以提起上诉；在上诉阶段，我们可以从“公共秩序”这个角度来为第4条的合法性进行辩护。但这样成功的可能性不大。

　　机会之二就是通过国际法院这个新平台来解决部分争端。美国在指控的过程中认为我国《著作权法》第4条违反了《伯尔尼公约》。中国和美国都是《伯尔尼公约》的当事国，《伯尔尼公约》规定，围绕公约解释和适用的争端，国际法院有管辖权，中美也都没有对公约提出任何保留、所以，如果中国把目前的诉讼中与《伯尔尼公约》解释和适用有关的那部分争端分解出来，主动地提交到国际法院，通过国际法院这个平台来为第4条的合法性进行抗辩的话，由于涉及到“公共秩序”这个重要的话题，从国际法院过去长期以来在相关事项上所形成的法理来看，国际法院将会谨慎而认真地对待这一主张。

　　抓住机会主动出击

　　长期以来，由于一直信奉和实践着“厌诉”和“重实体、轻程序”的传统，中国不仅在国内的诉讼实践中不重视诉讼策略和技巧的问题，也严重地影响到我们对国际诉讼的立场与具体实践。在很长的时间内，我们一直对通过国际诉讼的方式来解决争端持严重保留的立场，更重要的是，我们完全不重视对国际诉讼策略和诉讼技巧的研究。

　　但是，加入WTO已经使得我们不得不接受了通过WTO争端解决机构来解决我国与他国以及他国与我国之间的相关争端。在这样一种背景下，我们没有理由再对诉讼策略和技巧的使用保持沉默。中美知识产权争端第一案专家组的裁决，既给我们上了一堂“观摩”他国成熟诉讼策略和技巧的课，也给我们提供了一个尝试大胆利用诉讼策略和技巧来为自身利益服务的“千载难逢”的机会。现在唯一的问题就是：面对机会，我们准备好了吗？(宋杰 作者系浙江工商大学法学院副教授)