北京市检察院负责公诉的一位处长在“刑事搜查扣押制度改革与完善研讨会”上透露：在治安刑事案件的侦查过程中，无证搜查非常普遍，“常用到案经过等替代搜查证，或者对紧急搜查做出说明的情况极为罕见。”

　　关于搜查，刑事诉讼法规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”，“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。”但在现实中，有些侦查人员在未出示搜查证的情况下进行搜查。即便开具搜查证，也经常不列明搜查范围；进行搜查时，被搜查人或家属、邻居或其他见证人经常不在场；没有制作搜查笔录，或搜查笔录上没有家属、邻居、见证人的签名或盖章。

　　这种做法属于严重违法。为了行使法定职权，公权部门当然有权进行搜查活动。但在侦查阶段，当事人是被推定为无罪的，因而，当事人依然是享有法律完整保护的公民。公权部门要进行搜查，必须严格按照法定的程序申请并进行。

　　很多人会以为，绕开法定程序，算不得什么，甚至可以更为有效地打击犯罪。这样的理念是荒谬的。这是反法治的理念。在非法治社会，执法者奉行的准则是以暴易暴，为了打击犯罪，执法者可以违法，可以忽视和损害当事人的权利。这样的制度，其实未必能发现真正的罪犯，反而造成诸多冤假错案。法治社会则是严格按照法定程序确认和惩罚犯罪者的。初看起来，这样做比较费事费时，却能保证打击犯罪的同时，充分保障人权。

　　从这个角度看，现有的刑事诉讼程序存在重大缺陷。这个缺陷也体现于其他法律中：它规定了有关部门应当怎样做，却没有设计出有效的机制，激励、约束这些部门必须这样做。于是，这些部门大胆地不这样做，但不管是当事人还是其他部门，都无可奈何。这样的法律，从表面上看都符合法治的规范，但在现实中的运转却总是扭曲走样。

　　那么，如何把刑事搜查活动导入法治的轨道？解决的办法不出两途：

　　第一，实现权力的制衡。目前在中国，搜查证是公安机关和检察机关自行申请、自行批准。法谚云：一个人不能做自己案件的法官。自行授受的搜查证难以体现法治意义。如果要让搜查证成为正义的文书，一个机关的申请必须由另外一个机关批准，比如，公安机关要搜查某一嫌疑人，应向检察院提出申请；检察院准备搜查某一嫌疑人，应向法院提出申请。这样一个外部审查机制可以降低随意签发搜查证的可能性。

　　第二，法律应当进一步规定，凡在需要持有搜查证的情况下却未持搜查证而获得的证据，法院不应当采信。这一点，可以由被告来举证。换言之，法院应当向被告人提供一种救济渠道，让他来约束公权部门严格按照法定程序进行搜查。有了这样的司法保障，嫌疑人就可以理直气壮地拒绝无搜查证的非法搜查。

　　建立这样的制度，需要政治决心。立法者需要认识到，非法搜查、非法执法对社会秩序的破坏，其程度不亚于犯罪活动本身。只有约束住了执法者，执法活动才能真正起到维护社会秩序的作用。秋风