新时代权利范畴的法理辩思

　　□　汪习根 (国家司法文明协同创新中心、武汉大学法学院、长江学者特聘教授)

　　这是一个权利的时代，30年前关于“权利本位”的大讨论所带来的不只是法理的重大创新，还极大地助推中国迈入权利法治保障的实践王国。30年后的今天，权利的理论基点与实践逻辑正在发生巨变。如何继往开来，引领法学和法律发展，回应法治中国实践是值得法学界尤其是权利法学领域深度思考的重大问题。从法哲学范畴的视角看，关于权利的范畴可以分为四个层次：第一层是“人权”这一概念，第二层是“权利”概念，第三层是“权利本位”，并由此衍生和孵化出第四个层次的诸多下位概念。30年来，中国法理学界对前三个层次的权利范畴进行了内涵丰富、富于创新、学养极高的探索和阐释，值得永远铭记，并在此基础上进行深度研究。其中的关键是进入到权利内核，探讨第四个层次的范畴。归结起来，主要研究以下三对权利范畴及其相互关系与实践展开所要解决的理论问题。

　　权利主体与权利客体的对应关系

　　1.权利主体的边缘化。主体是一个抽象的概念，更是一个具体的概念。在对主体进行解读时，应当处理好抽象与具体、个人与整体的关系。市场是自由之母。但是，自由权不能离开平等。　

　　2.权利客体的碎片化。客体是主体可以认知和占有的对象，无论是体现为有形的物，还是行为或者智力成果，都可以也应当从另一个视角进行法社会学的解读——经济、政治、社会、文化与生态资源。经济资源是基础性的客体，但是，也万万不可忽视政治资源、社会资源、文化资源和生态资源之于人的权利的重要性。　

　　3.主体与客体的关系。要考察两个方面：同一主体对不同客体的占有，同一客体在不同主体之间的配比。　

　　权利供应与权利需求的统一关系

　　权利研究的逻辑起点究竟是什么？社会主要矛盾应当是对权利进行制度预设的立足点。40年来，中国社会主要矛盾的变迁经历了三个阶段：第一阶段，是以阶级斗争为这一主要矛盾，导致了反法治、反人权的历史悲剧。1988年在吉林大学以张文显教授为代表发起的权利本位大讨论，为结束这场悲剧作出了历史贡献，为从人治走向法治奠定了法学理论基础。第二阶段是把社会主要矛盾定位为日益增长的物质文化生活需要与落后的生产力之间的矛盾。为解决最起码的生存权奠定了基础。也就是解决了十多亿人吃饭的权利问题，满足了底线性的温饱需求。可以说，这正是30年前那场关于权利大讨论理论成果的最大社会效应。现在，中国正进入第三阶段，认识到新时代社会主要矛盾再次转移到人民对美好生活的需要与发展不平衡不充分之间的矛盾。基于这一最基本的逻辑，应当在理论上认清两个问题：权利总量供给不充分和权利总量配置的不平衡。为此，首先应该增加权利供给总量，满足新型权利需求。可以从以下5点展开分析：(1)物质性权利供给。应当遵循从反贫困——温饱——小康的发展逻辑。(2)文化性权利供给。应当遵循本土文化与多元文化共存、传统优秀文化与现代文明共生的逻辑，开发和拓展文化产品、文化载体、文化内涵、文化外延。(3)政治性权利供给。扩大政治参与和政治共享的范围，提升其质量与水平。此外，由于政治权利必须依靠民主与法治来保障，所以，应当增强民主法治的制度供给。(4)社会性权利供给。主要是解决公平正义问题。(5)生态性权利供给。旨在保护生态环境资源方面的权利。

　　可见，党的十九大提出的满足“民主、法治、公平、正义、安全、环境”方面的新需求，归结起来，分别对应了五大权利形态。其中，民主法治对应于公民政治权利，公平正义安全对应于社会权利，环境则对应了生态权利。在加上经济与文化权利，构成一个权利的整体。其中的每一个领域，都致力于回应中国现实关切、解决中国问题。而问题的关键在于生存与发展问题。今后，有两个核心问题亟待解决：一是关于权利的中心线索，即基本人权是什么。我们得出了这样一个基本命题：生存权和发展权是首要的基本人权。既然如此，是否以及如何以此为核心来构建中国的人权体系。这对权利与联合国国际人权两公约所析出的5个权利的区别和联系是什么。其实，权利是不可分割的整体，只是为了研究和实践上的便利才进行了拆分。既然可以拆分，而且已经实际拆分了。那么，就有必要对“权利体系”这个人权法哲学的四级范畴进行系统化构建。二是基本人权的法治化。国家尊重和保障人权于2004年被载入我国宪法修正案。人权入宪，是中国法治的根本性突破。既然生存权与发展权已经被政治话语所确认，那么，我们没有理由不把生存权与发展权这一对基本人权载入宪法，使其得到宪法的直接确认和保护。

　　权利配置与权利规范的依存关系

　　从法治的视角看，如果说立法是对权利的第一次分配，执法是对权利的第二次分配，那么，司法则是对权利的第三次分配。当然，有些权利配置是通过市场自动完成的，无需依靠法律来完成。所以，要研究3个依据法律规范来配置权利的法理问题：

　　1.权利立法的法理。健全和完善人权立法体系是十八届三中全会和四中全会部署的重大法治任务。人权立法被当做是加强重点领域立法的首要使命。既要保护公民的人身财产权利，也要保障经济社会文化权利。法理的研究直接助推了宪法的历次修正、民法典制定策略选择、刑法修正案以及一系列单行法的出台。张文显教授领导法学界广泛参与的中国法学会立法咨询会议，为完善人权立法做出的贡献有目共睹。以此为契机，应当继往开来，进一步强化法理对权利立法的效能释放。

　　2.权利执法的法理。法理对通过行政执法保护权利具有重大意义，首当其冲的是探寻和设定行政权力的边界，为权力与权利的划分供给了一条最基本的理论原则，即：对政府而言，法无授权不可为；对公民，法不禁止皆可为。这一法理的制度化表现就是3张清单：权力清单、负面清单和责任清单。循着这一思路，尚需进一步研究：其一，对于法律没有禁止但也没有授权的事项，权利主体可否自由做出取舍，或者，这些模糊领域的待定事项能否成为权利客体？比如，团结权。我们认为，只有不损害公共利益和他人利益，才可以成为公民的自由权利。其二，对上述三大清单的具体范围设定，既不能简单认为权力越小越好，也不能认为权利越大越好，这两者的平衡关系要与时俱进，受制约于经济结构以及社会的文化发展，以经济、政治和文化三大支点来衡平权力与权利。这一基本的法理应当一以贯之地予以遵循。

　　3.权利司法的法理。无救济即无权利，而司法在终极意义上就是司“理”——司“法理”。权利司法的法理从广义上看包括司法体制的法理构架，司法改革的法理前提，司法正义的法理保障三大层次，而无论何者，集中到一点就是处理好司法与司理的关系。对加强裁判文书说理性，最高人民法院在一二十年前就开始采纳法学界的观点，但这是一个常谈常新的问题。直到前不久，最高人民法院还出台了一个司法文件：《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》。规定：法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。具体来说：一是公理的司法价值。二是情理的司法价值。三是法理的司法价值。四是道理的司法价值。包括经验法则、交易习惯、民间规约、职业伦理、立法说明、法律学理解释。

　　应当研究清楚3个问题：法理究竟能够在多大限度和范围内进入司法推理的视角？判断能否采纳法理进行推理的标准和依据是什么？由谁来进行甄别和判断？任何法官在判案时都有权独立思考，依据公理和法理进行说理。但是，对于情理、习惯、经验、伦理，则应当建立甄别与遴选机制，明确识别的标准与采纳的原则。