关于侦查人员出庭的启动程序的探讨

    □张保生张伟

    2012年《刑事诉讼法》第57条第2款关于证据合法性调查程序中侦查人员出庭的规定,对于保障人权、遏制警察特权具有重要意义,是我国司法文明进步的一个标志。该规定确立了我国刑事诉讼证据合法性调查程序中的侦查人员或者其他人员(以下简称:侦查人员)出庭制度,对于保障人权、遏制非法取证行为具有重要意义。上述规定在审判实践中如何实施,仍存在一些需要深入讨论的理论和实践问题。

    检察院的启动权

    既是权利又是义务

    从立法条文来看,由检察院提请的通知程序分两个步骤,即“人民检察院提请”和“人民法院通知”。就第一个步骤来说,由于提请程序与通知程序分属不同司法机关,且有先后顺序。最高人民检察院2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第446条把“提请”解释为“申请”；第449条则把“提请”解释为“建议”。就第二个步骤来说,随后的法院通知程序应视为批准权。当代刑事诉讼程序与传统纠问制程序的一个重要区别在于:诉讼主体由控辩审三方组成,法官“在主审程序中指挥审判以及最后作出判决”,诉讼程序“赋予当事人双方同等权利”。尽管侦查人员是否出庭最终由法院通知决定,但该条款赋予了检察院提请通知权。

    问题在于:检察院的提请通知程序仅仅是一种权利吗?或者,它同时也是一种义务?澄清这种提请通知程序的性质,对于该规定的实施具有关键意义。

    首先,从提请通知程序是一种权利来看,该权利的相对方应该是辩护方。根据控辩双方权利平等原则,法律在赋予控诉方提请法院通知侦查人员出庭启动权的同时,也应该赋予辩护方同样的权利。而且,2012年《刑事诉讼法》第56条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”根据上述规定,辩护方拥有向法院申请排除非法证据的权利和提供非法取证相关线索或材料的义务,该项权利和义务一旦行使,便会产生两个结果:一是将侦查人员取证合法性的证明责任转移给控诉方,“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”,需要对控方证据收集的合法性承担证明责任或义务；二是为了保证控辩双方权利的实现,辩护方将对侦查人员进行质证。因此,检察院一旦提请法院通知侦查人员出庭,出庭的侦查人员便不能一厢情愿地只来“说明情况”,说完情况就走,还将面临当事人面对面的质问。总之,关于检察院提请法院通知侦查人员出庭的程序需要强调两点,一是必须明确,检察院的这种启动权不是权力而是权利；二是必须维护控辩双方的权利平等。

    其次,从提请通知程序是一种义务来看,控辩双方的责任或义务也应当是平等的。一旦辩护方提出排除非法证据的申请并提供了相关线索或材料,履行了存在非法取证的初步证明责任,检察院就不得不履行提请法院通知侦查人员出庭的义务。因此,在2012年《刑事诉讼法》第56条和第57条第2款中,“检察院可以提请人民法院通知”一语需作重大修改,即把“可以”改为“应当”。

    法院通知程序是

    取证权的一种运用

    2012年《刑事诉讼法》第57条第2款规定了“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这是法院取证权的一种运用。考虑到我国法院拥有一般的取证权,因而在证据合法性调查程序中通知侦查人员出庭是一件顺理成章的事情。在具体实施中,如果辩护方提出了排除非法证据的申请,“现有证据材料不能证明证据收集的合法性”,法院便可以主动取证和被动取证两种方式实施上述规定。

    第一,从主动取证来看,法院可以根据第57条第2款的规定,依职权通知侦查人员出庭。法院主动取证权启动的条件是,检察院应当提请法院通知侦查人员出庭却又拒绝履行其职责。在这种情况下,法院“可以通知”侦查人员出庭。

    第二,从被动取证来看,法院可以应辩护方请求通知侦查人员出庭,这种做法更具有可操作性。因此,法院通知取证权的最佳运用,是以辩护方的请求为前提的被动取证。我国目前关于证据合法性调查程序的立法,虽尚未赋予辩护方申请法院通知侦查人员出庭的申请权,但法律并未禁止辩护方提出此种请求,所以,法院完全可以根据辩护方的请求被动行使取证权。这样做有两个好处:一是法院依申请而非依职权启动侦查人员出庭通知程序,维护了法官的消极中立地位,淡化了职权主义色彩；二是可避免陷入主动取证而造成侦查机关不配合而“法庭对此也无可奈何”的窘境。

    当然,无论法院主动还是被动通知侦查人员出庭,都要以法院独立行使审判权为前提。目前,由于司法权受制于行政权的局面尚未改变,“在强制侦查人员出庭作证方面,中国法院还缺乏最起码的权威性和独立性”。因此,证据合法性调查程序中的法院取证权,只有在确立法院真正拥有独立审判权的前提下才能实现。这是中国下一步司法改革面临的主要任务。

    侦查人员的自荐

    启动程序的取与舍

    “有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况”的规定,被称为侦查人员的自荐启动程序。该程序的设置存在两个问题:

    第一,这种主动自荐程序的创设尽管愿望良好,但实际上却无法施行。究其原因,主要是侦查机关缺乏作为非法证据排除主体的内在动机。

    第二,立法上用“也可以要求”这类提倡或鼓励性的语言来规范侦查人员出庭的行为,违背了诉讼法的一般原理。从刑事诉讼构造控辩审三方主体的法律关系看,侦查机关及其侦查人员并不是独立于控诉方的诉讼主体,而“仅是检察院的一个‘辅助机构’”。所以,侦查人员不能不经检察院提请法院通知而自己主动出庭。在法治国家,警察权力包括主动作为的权力应受到严格限制。

    关于侦查人员出庭

    启动程序的几点思考

    第一,关于控辩双方的权利平等。从司法文明演进的过程来看,当代司法理念和司法制度的核心内容是权利平等。然而,在我国刑事诉讼中,控辩双方的权利存在着天然的不平等。这表现在,一方面,我国侦查人员的出庭作证几乎都是由检察机关安排的,没有经辩护方单方申请法院传唤侦查人员出庭作证的情况；另一方面,尽管越来越多的辩护律师都提出了排除非法证据的申请,并申请法庭通知侦查人员出庭作证,或者调取全案同步录像资料,但检察机关对此普遍予以拒绝,法庭对此也无可奈何。

    第二,关于检控方的证明义务与辩护方的主张权利。非法证据排除规则的实施以非法取证事实的准确认定为前提,因而涉及证明责任问题。首先,要明确检察院的证明责任。因此,检察院提请法院通知侦查人员出庭的启动权,与其说是一种权利,不如说是履行证明责任的一种义务。其次,要确立非法取证受害人的主张权。在证据合法性调查程序中,刑事诉讼辩护方是存在非法取证行为的主张方,按照“谁主张、谁举证”的一般原则,辩护方应当履行提请法院通知侦查人员出庭的责任或义务。

    第三,关于检察院和法院的权力制约。2012年《刑事诉讼法》第7条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这确立了我国公检法机关对侦查、起诉和审判工作既分工又配合的机制。