准确把握关键证人的内涵

    关键证人出庭作证，在理论和实践上均有重要意义。一是为了保障程序公正。贯彻直接言词原则，让证人出庭作证接受询问，是保障程序公正的重要内容。二是强化人权保障。证人当庭提供证言，有利于控辩双方更好地交叉盘问证人，也便于法官通过证人的答问和肢体语言的情况评判证据，查清案件事实，也能充分保证被告人的质证权，与刑事诉讼法人权保障的总体理念相契合。三是推进庭审对抗式改造。我国传统的刑事庭审模式，证人通常不出庭，控辩审三方均依赖书面证言进行证据判断和证据采信，导致庭审形式化。证人出庭可以更好地实现庭审的对抗性。

    关键证人出庭作证的运行现状与实务问题

    (一)司法适用中的运行现状。我们收集了2012年至2013年4月C市某分院及辖区办理的10件关键证人出庭作证案件，其中一审案件5件、二审案件5件。经统计发现，10件案件中共17名关键证人出庭作证，其中，4件职务犯罪案件为辩方申请出庭的关键证人共计9人，另有5件非职务犯罪案件为控方申请出庭的关键证人共计7人，1件为法官通知1名关键证人出庭。作证情况为:辩方申请的关键证人全部翻证，其余证人维持。

    (二)司法运用中存在的问题与争议。

    1.“关键证人”之认识分歧。何为关键证人，应是研究关键证人出庭作证制度的逻辑起点。司法实践中，对此存在一些误区和争议，如认为出现矛盾证言的证人就是关键证人，多个证明内容相同的证人证言只有一个为关键证人，量刑关键事实中的证人非关键证人等。如果对关键证人的界定无法建立起一个具有普遍意义的判断标准，可能会引发涉案人员或社会其他人员对司法公正性的质疑。

    2.法院不同意证人出庭之救济。刑事诉讼法第187条第1款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”关键证人能否出庭的决定权在法院。这就面临两个问题。一是控辩审三方对“重大影响”有不同的理解，法院可以根据自己的理解认为某个证人不是适格关键证人而不同意出庭;二是法院认为证人无必要出庭该如何处理。如贾某受贿案中辩方申请8名证人出庭作证，但合议庭认为多个关键证人证言证明内容一致，无必要全部通知。法院有否决权，控、辩双方是否应有申诉权?

    3.证人出庭作证之证据突袭。如贾某受贿案中，庭前会议中辩方仅申请3名证人出庭作证，在正式庭审中又增加2名，且有1名为从未出现过的新证人。此种情况应当是事实上的证据突袭。除了公诉人申请法庭延期审理，是否还应当有其他相应的程序制裁措施，有待进一步研究。

    4.保障证人到庭措施之不甚周全。刑事诉讼法第63条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下称《解释》)第207条等均明确规定，法院应对出庭证人进行经济补偿，证人所在单位不得克扣其工资、奖金或其他福利待遇。但上述规定存在一定缺陷:其一，补偿标准不够细化。对自由职业者、无业人员的“误工费”未作出明确规定。其二，补偿程序不明确。法院是主动补偿还是被动补偿、是否需要调查核实程序等均无可操作性规范。其三，对出庭证人所在单位的克扣行为缺乏约束性制裁措施。

    5.一律禁止诱导询问之绝对化。《解释》第213条、第214条的规定证明，我国刑事诉讼法对法庭上采用诱导方式询问证人持绝对禁止态度。但这种采取一刀切的方式不分询问主体、不分主询问与反询问、不分询问内容等的做法，并不符合询问方式的内在属性要求，影响交互盘问的实际效果。故有必要对“一律禁止诱导询问”规则进行改造，区分情况和类型予以适度准许。

    6.庭审证言与庭前证言不一致之证据采信。《解释》第78条规定了证人庭审证言与庭前证言不一致时的证据采信原则:“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言;不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”但在实践中有些审判人员片面地认为，证人的当庭证言效力高于其庭前证言。就职务犯罪案件而言，由辩方提供的行贿人等类型的证人出庭作证时翻证几乎是必然现象。一律不采信其庭前证言的做法给惩治犯罪造成很大影响。

    关键证人出庭作证制度的完善

    (一)准确界定“关键证人”的内涵。“是否具有重大影响”是价值判断，我们虽无法制定统一的判断标准，但可以用逆向思维来考量法官的判断结论。即如果没有该证人出庭，其证言的真实性会无可避免地受到相当的质疑并无法排除，可能会导致某个影响定罪或量刑的事实无法认定，则该证人证言即为关键证言。从事实层面来看，法官的裁判包含定罪证据又包含量刑证据的认定。具体而论，对关键定罪事实的认定，主要是犯罪构成的入罪事实与法定的阻止性出罪事实，包括犯罪的“七何”要素(即何人、何事、何时、何地、何方法、何因、何果)刑事责任能力、主观罪过情况、共同犯罪、正当防卫、紧急避险等;对关键量刑事实的认定，主要是自首、立功、犯罪形态等法定情节，对酌定情节则一般难以称之为“关键”。因此，从定罪和量刑两方面把握“关键证人”的核心要素，有利于对关键证人出庭作证制度的准确适用。

    (二)设立对法院无理由不通知关键证人到庭的救济途径。对于控辩双方申请法院通知证人出庭作证，法院不予同意的，由法院说明理由。对于法院不予同意的决定，申请证人出庭的控辩双方有异议的，可提请司法复议，作为救济途径，以彰显程序公正。

    (三)分情况处置证人出庭作证之证据突袭。国际公约《国际刑事法院罗马规约》强化了法院在证据开示中的权力，包括命令开示的权力、作出推断的权力等。若违反开示原则，法院可以在对被告人的审判中酌情推断某一事实的存在或不存在。因此，恶意进行证据突袭的，应当赋予法官充分的裁量权，允许法官对该出庭证言作出不利推定。

    (四)保障证人到庭作证。要落实对出庭证人的物质保障，关键是明确提供物质保障机构的责任。一是建立制度合理的经济补偿标准。因证人出庭不是营利行为。因此，不能以证人的不同收入情况作为其当受补偿多少的依据。而应当建立起统一的标准予以必要补偿，并将自由职业者或无业人员纳入补偿范围。二是完善补偿程序。法院应当主动支付证人必要的费用。三是对证人所在单位的违法行为予以约束。对于证人所在单位为拒绝或阻挠证人出庭作证而扣发证人工资、津贴等情况，法院有权发出司法建议并给予经济制裁。

    (五)适度引入交叉询问中的相关规则与技术。诱导性询问是指“向证人提出直接或间接表明提问特定问题，假定诉讼程序中存有争议的事实存在，或假定提问前证人尚未作证的事实存在的问题”。在一些情形中如反询问过程中适度准许诱导，有利于更好地查清案件事实。故在诱导性询问规则的设计上，应根据发问的时空因素尤其是发问意图准许诱导有条件的存在。具体可包括如下情形:(1)禁止情形。在主询问中，控辩双方对本方证人进行询问时，一般禁止提出诱导性问题。(2)允许情形。在反询问中，一般允许诱导性询问，因为在反询问中证人一般不会迎合诱导性发问。从提问意图的角度，恢复记忆的诱导、矫正陈述的诱导和诘问证人的诱导一般也应予以准许。

    (六)综合认证矛盾证言。基于司法工作的复杂性，当庭证言也并不必然比庭前书面证言的客观真实性强，尤其是当证人与被告人之间具有深厚感情、物质联系或利害关系的情况下，当庭仍然极有可能不向法庭进行如实陈述。因此，审判人员要准确把握《解释》第78条的规定，具体案件具体分析进行综合认证，而不应一律采取当庭证言高于书面证言效力的证据采信原则。

    (作者单位:重庆市人民检察院第一分院)