立法粗疏致名人代言问题频出 应以行政监管规制

　　2006年，因使用SK -Ⅱ化妆品后脸上出现瘙痒、灼痛，南昌消费者吕萍以虚假广告和产品质量安全向南昌市中级法院起诉SK -Ⅱ销售商、进口商，却因无法证明SK-Ⅱ产品质量存在缺陷而在一审、二审中败诉。之后，SK -Ⅱ系列化妆品被查出含违禁成分，吕萍又向法院提起申诉，同时把刘嘉玲和莫文蔚代言SK-Ⅱ广告的明星告上了法庭。　　　　　　　　　　　　　　　(资料照片)

　　●虽然名人代言遭到公众广泛诟病，但名人代言手段多种多样，加上立法粗疏，以民事责任方式遏制虚假广告的效果并不理想。

　　●从广告监管机制比较成熟的地区和国家经验看，以行政责任方式来监督和制约名人代言更为有效。

　　●行政责任可以要求违法者直接承担财产责任，程序成本低廉，公示性强，对广告参与者的监督和制约最为有效。

　　●要对名人代言行为进行有效规制，必须要有精细、明确的分类。

　　不久前，方舟子发表博文质疑台湾艺人林志颖在大陆推销假保健品，明星代言乱象治理的问题又一次回到公众视野。

　　多年来，要求加强虚假广告管理、厘清代言明星法律责任的言论从未停止，有行业协会公开号召艺人自律，有每年两会来自各界人士的修法呼吁，更有明星因为介入虚假宣传致形象大跌的前车之鉴。

　　平心而论，明星代言广告的质量近年来还是有所提高，但仍有新问题不断出现，因此需要检视目前我国代言类广告的整体环境。

　　名人代言手段多种多样

　　商业广告的目的是提高消费群体的认知度，商家需要紧跟市场和科技实践，寻找各种提高关注度的方法，因此宣传方式多元而新颖。过去是赤裸裸、疯狂的推荐，现在则是更加灵活、难以进行评价的场景。

　　比如，过去是明星直接推荐某类专科医院，现在是明星使用着商品但没有说一句话；前几年有专业组织在广告里直接推荐消费者使用某品牌，现在更多则是着专业人士的服装谈对商品的体验和感受；过去靠化妆、表演，明星自毁形象来宣传神奇效果，现在则使用科学术语、新技术、新概念；此外，由品牌赞助、名人出席的各种活动，电影电视剧中的植入广告，形为新闻报道实质是广告宣传等等，不一而足。

　　近年来自媒体兴起，商家也敏锐意识到消费者的分享评论在推广方面的巨大作用，因此又出现了网络水军和一些网络红人的推荐和现身说法，真真假假，鱼龙混杂。

　　所谓“明星代言”、“名人代言”只是我们民间约定俗称的说法，并非严格的法律概念，也不能概括该现象的基本法律特征，更不能涵盖明星、各界名人、知名博主在所有实质是广告宣传中的所有场景。

　　立法粗疏使实践收效甚微

　　与形式多样灵活的广告手段相比，我国关于规制虚假广告的法律规定则十分粗陋。

　　《广告法》第38条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者合法权益受到损害的，广告主承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或者应知为虚假仍设计、制作、发布的，承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，承担连带责任。

　　《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

　　上述规定除了没有规定个人在虚假广告中要承担责任外，似乎并没有什么问题，立法者的价值判断也十分清楚，但实践中虚假宣传并未因此有所减少或很少受到制裁。

　　于是，2010年《中华人民共和国食品安全法》修订，增加了个人在虚假广告中推荐食品使消费者受到损害的，要与食品生产经营者承担连带责任的规定，旨在规制食品安全问题中的明星代言。但从到目前的实践状况看，也是收效甚微。

　　并非所有的夸大、醒目宣传都是虚假广告，其认定须符合法律构成要件。“名人”或“专家”的出场是扮演角色还是表达自己？参与者的行为或者语言是否可以理解为进行了推荐？消费者受到损害到底指哪些损害，消费者因误导而购买商品继而受到损害这一连串的事实中因果关系如何认定？法律上的连带责任是指民事责任范畴，但受害人起诉要受制于一系列的构成要件，能否胜诉又取决于带有高度技术性的举证责任，绝非易事。

　　看上去明确的法律规定，其实遭遇的是复杂的现实和对普通消费者而言更加复杂的法律技术。条文难以执行，沦为具文。

　　通过民事责任遏制虚假广告并不容易

　　广告是面向所有社会公众的宣传，受众十分庞大。某个消费者以受到明星虚假推荐受害而起诉到法院的案件，在任何地区或国家的法院看来都不是简单的个案。单个案件的处理结果有强烈的示范效应，如果消费者胜诉更可能带来一系列的后续问题，这让广告主、广告经营者、地方政府、甚至法院都难受其重，因此法院面对这类案件都会相当谨慎。

　　就我们目前的司法审判现状看，群体性因素也是影响法院审理工作的重要因素。虽然说法院应当保持司法审判的中立和独立，但逻辑上的判断在面对现实的困境时左右为难也经常发生。

　　刘嘉玲因代言SK -Ⅱ被起诉、郭德纲因代言藏秘排油被起诉，从媒体报道看，最后都未出现让消费者振臂欢呼的结果。这说明通过消费者主张民事权利来遏制虚假广告的目的在我国目前还是很难实现。

　　建立强有力的行政监管更为有效

　　从广告监管机制比较成熟的地区和国家经验看，经典的案例大多采用的是行政责任方式。

　　1989年法国某电视主持人声称某戒指可以带来好运，后被判七天监禁。2007年女星詹妮弗·洛佩兹在欧莱雅睫毛膏广告中使用假睫毛来表现产品效果，被英国广告管理部门指责。同年，美国某制药公司的药品被没有使用过该药物的男演员代言有效果，该男演员被罚款5万美元、上缴代言费用150万美元、禁止3年内拍摄任何媒介广告。也是在同一年，台湾某女星在塑身衣广告中称连穿一个月瘦了2公斤，受到台湾地区“行政院公平交易委员会”调查，公司被罚款400万元新台币，明星被罚款8万元。这些案例的发布对广告行为的规范产生了良好的示范效应。

　　诉讼的法律技术性过于复杂，而广告的受众数目又过于庞大，通过普通消费者的民事诉讼来监督广告违法行为，效果并不十分有效。因此，对广告的规制应以行政责任为最佳。行政责任可以要求违法者直接承担财产责任，程序成本低廉，公示性强，对广告参与者的监督和制约最为有效。

　　上述例举的国家和地区都是典型的市场经济，但对广告市场的发展却介入了监管的有力手段，足见广告行业的发展必须借助外部手段而难以自我完善。

　　对代言类广告要进行精细分类

　　“代言”不是具有典型特征的概念，不足以揭示该行为的基本特点，要对代言行为进行规制，还必须有精细、明确的分类。

　　美国的联邦贸易委员会于2009年10月修订了《广告代言与荐证指引》，用定义和实例并举方式把目前具有广告作用的各种演出、推荐及有关责任都进行了规范，其中甚至还包括了网友在自己的博客中分享使用感受的情况。台湾地区“行政院公平交易委员会”对于荐证广告规范说明，对何为荐证行为、虚假荐证行为的构成及其法律责任，参与者的不同责任都进行了详细的阐述。

　　目前我国虚假广告行为泛滥的情况，并非都是经营者和明星唯利是图、缺乏社会责任所致，很多是因为缺乏行为规范指引，从业者只能凭感觉行事、自己摸索，难免常常触碰社会公众的感情底线。

　　首先，要区分广告中的演出和推荐的区别，表达自己的亲身感受是推荐，只是饰演虚拟场景中的角色就是演出，前者推荐人要承担责任，而后者只能是广告主承担责任。有时在具体的广告内容中何为演出何为推荐不见得很容易区分，广告主和出场人之间的合同约定不应成为判断依据，应以通常人的观看感受为准。

　　第二，以亲身感受进行推荐的人，应当区分消费者身份、专家身份、组织身份。三者在对自己表达内容所要承担的注意义务有所区别，是否构成不真实推荐或者虚假陈述的判断标准应有所不同。同时推荐人要保证自己身份的真实，广告主要对此身份进行核实。

　　第三，推荐人和广告主之间存在利益交换的，该交易应以适当的方法进行披露。

　　第四，以自媒体推广商品和品牌的，品牌商或者商品经营者根据推广方式不同也要承担一定义务。

　　总之，对于代言问题的法律判断，必须具体问题具体分析，还需要业界和主管部门进行详细的研究。(程屹)