证券违法查处过于倚重行政处罚 刑事问责力度偏小

　　“我国证券市场对违法违规的查处过于倚重行政处罚，刑事问责的频度和力度都不大，民事责任更是有目共睹的‘短板’。”由中国社科院法学所近日出版的《法治蓝皮书(2014)》认为，我国证券法律责任制度从责任设定到实施机制都存在功能性的障碍和结构性的缺失，应当建构以法律责任为表现形式的最为适当的法律防范与制裁机制。

　　刑事问责力度偏小民事成短板

　　蓝皮书分析，证券法中涉及民事责任的条款共计13条。但目前仅虚假陈述证券民事诉讼开闸，自2003年迄今，虽然有几例诉讼被誉为具有里程碑的意义，但由于中国缺乏集团诉讼的诉讼形式，股民能够通过民事诉讼获得赔偿救济的实属寥寥。有报告选取2001年1月至2011年6月间证监会对上市公司虚假陈述行为所作的133个行政处罚决定，分析发现无人提起民事诉讼的上市公司竟高达90家。

　　从行政责任看，证券法有48个法律责任条文，其中有40多个条文具体规定了行政处罚和行政措施。有学者对中国证券市场成立以来查处的全部31起内幕交易案件加以分析后发现，被处以行政处罚的内幕交易案件居多，为25件；被移交司法或追究刑事责任的仅为6件；提起民事诉讼的有两宗，且均以原告诉讼请求被驳回或撤诉方式结案。而反观美国，仅2009—2010财年提起证券刑事诉讼就高达139起。

　　蓝皮书认为，在成熟市场中，民事、行政和刑事责任“三足鼎立”，共同构成证券市场法律责任制度的三大支柱。而在中国市场，证监会的查处都过于倚重行政处罚，刑事问责的频度和力度都不大。至于民事责任的欠缺，更是中国有效规制证券市场不当行为的有目共睹的“短板”。

　　行政处罚条文规定过细易被规避

　　蓝皮书认为，中国证券法律责任制度的实施效果不容乐观，根源在于制度设计不科学以及缺乏效率，三种法律责任类型配比的严重失衡，行政体制机制与证券市场机制之间关系的紊乱纠结，尤其是民事法律关系实现机制受到行政法律关系实现机制的过度压抑以至取代。

　　蓝皮书认为，目前最为突出的问题是，证券法实施过程中很少适用民事法律规范。究其原因，是行政监管的过度控制在制度上和实施效果上都压缩了司法机制的作用空间。

　　证券法在法律责任结构设置上存在的另一突出问题是，在许多个别法律责任条款中，均有内容不合理不完备之处。

　　蓝皮书认为，突出的特点是行政责任刑事化。证券市场交易形式的多样化复杂化，不能逐个规定行为样态并予以处罚，而现行的行政处罚条文沿袭了刑事处罚之思路，对行政违法行为的构成规定过于详细具体，致使条文可适用的空间太小。行政执法容易陷入两难境地：如果不执行处罚，没法管理市场；如果严格依法执行处罚，则很多该处罚的行为又逍遥法外。

　　在证券民事责任制度方面，其相对疏漏的状况并没有随着证券法的修改而得到彻底改变。如证券法第76条情形对内幕交易的民事责任规定过于原则和可操作性不足，致使民事责任的追究举步维艰。操纵市场的规定亦是如此。

　　此外，相当多民事责任规范不合理。如为充分保护投资者权益，证券法设置了多重的民事连带责任制度。但已发行证券因核准撤销而返还时，承销商、发行人的董事高管等也应当承担相应责任，证券法却没有规定。

　　配套机制匮乏实施效果打折扣

　　蓝皮书还认为，在证券法律责任制度体系中，由于配套机制的缺乏，很多证券法所精心设计的法律机制无法实现。由于缺乏财政回拨制度，民事赔偿责任优先无法落实；证券违法行为与他人损失之间的因果关系，尤其是可以量化为赔偿数额计算的因果关系，尚缺乏明确的规定和实际处理经验，致使证券纠纷诉讼难未根本解决。

　　在行政责任方面，行政处罚权长期未得到合理配置。证监会查处的案件数量急剧增长，监管资源却很难同步增加。如何创新监管方式，尽快引入证券监管和解制度是解决当前执法困境的一个理性选择。

　　通过对证监会2006年以来作出行政处罚决定的相关法律依据和证券法条款可以发现，现行部分法律责任条款使用效率不高，从而成为看似美丽却很少实施的“睡美人”条款。蓝皮书认为，对于“睡美人”条款，应逐一分析，以建构既符合证券法理又有实际功效的证券法律责任体系。

　　民事赔偿仅限于救济补偿而非惩罚

　　蓝皮书建议，要恰如其分配置责任类型，科学建构法律责任体系。法定行政处罚责任的幅度和刑事责任的量刑范围，要为加大打击内幕交易力度提供足够的空间，可以根据不同时期遏制内幕交易行为的需要而合理裁量，而民事责任追究的适用效果，则只能限于投资者实际损失范围内的救济补偿。

　　蓝皮书认为，强化证券法律责任体系需要理性的制度设计。但对证券法律责任制度的重视，并不等于对证券法律责任的加重。所谓“有违法的，就罚；有严重违法的，就狠罚”的责任理念，反倒会受到法律实施效率降低、实施效果变劣的实践惩罚。证券法律责任体系的建构，必须符合证券市场的运行机制以及体现其中的市场主体行为逻辑，必须符合法律建构与实现过程中的规律性本质。

　　蓝皮书还建议，根据证券市场上的违法违规行为的内容、性质与危害，设置好三种法律责任形态的制度节点。做好同一证券法律责任的内容衔接，使其轻重适当、配置均衡。(记者辛红)