“先教后刑”对当代刑事司法的启示

　　贝卡利亚曾言：“预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是完善教育”(《论犯罪与刑罚》，第124页)。中国古代却毅然决然地选择了最艰难的“完善教育”作为预防犯罪、治理社会的基本手段，并形成了“先教后刑”的理念。这不仅是因为“教”有预防犯罪的作用，还因为“教”为“刑”提供了合法性基础。尽管时光流转了千百年，这一理念对于指导当代的刑事司法仍有一定的启发意义。

　　传统法的“先教后刑”理念

　　中国的古人崇尚大同理想，表现在刑事司法领域就是“去刑”。如儒家经典提出“刑期于无刑”(《尚书·大禹谟》)的理念；法家经典也旗帜鲜明地倡导“以刑去刑”(《商君书·画策》)。但是古人并不单纯地依赖刑罚的一般预防和特殊预防功能来实现“去刑”的目的，而是更加强调以教育民众的方式来实现“去刑”的目的。

　　早在春秋时期，孔子就提出了“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》)的著名论断。战国时期的荀子也指出：“不教而诛，则刑繁而邪不胜”(《荀子·富国》)。荀子主要是从社会治理的角度来论证“先教后刑”的观念，认为单纯地运用刑罚，未必能起到“去刑”的作用；如果缺少了对民众的教化，其结果只能是刑罚被大量运用而犯罪却并不因此而减少。孔子的理念在境界上似乎要更高一些，解决了刑事司法本身的合法性基础问题。所谓“不教而杀谓之虐”，实际上就是在说，国家刑罚权的运用本身也应当具有合法性，而这种合法性基础就来自于“教”——在运用刑罚之前已经对民众进行了教化。先教化民众再实施刑罚是“仁”；反之则为“虐”，是暴政。

　　不仅是儒家，法家也十分重视对民众进行法律教育。如韩非子就主张“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师”(《韩非子·五蠹》)。只不过二者在“教”的具体方式上有所不同。法家侧重于向百姓普及法律知识，使人们熟知法律规定从而能够远离刑罚，可谓是“法教”；儒家则侧重于通过潜移默化的伦理道德教育，使人民“日迁善远罪而不自知”(《汉书·贾谊传》)，可谓是“礼教”。

　　后世的“先教后刑”其实是融合了儒法两家的理念的，既注重一般的伦理道德教育，让人“迁善远罪”，又注重法律知识的直接普及，让民众“知所趋避”。如明清的乡饮酒礼，除了有明长幼之序而崇敬让的一般功能外，还有讲读律令的内容，实际上是“礼教”与“法教”的结合。古代为了宣扬法律，还有许多巧妙的做法。如明代在乡里设申明亭，既是调解纠纷的场所，也是宣传法令的场所。明代还在发行的纸币“大明宝钞”上印制“伪造者斩，告捕者赏银二百五十两，仍给犯人财产”的法律条文，告知民众伪造货币面临的法律后果。

　　法定犯语境下刑事司法面临的困惑

　　随着国家法律对社会生活规制程度的加强，刑法相应地规定了大量的法定犯或行政犯。此类犯罪主要是违反行政、经济管理法规，而并没有明显违反伦理道德，往往不被社会公众所熟知，同时相关法律知识教育又不到位，很容易使司法机关办案人员在办理此类案件时陷入困惑：

　　其一，宽严相济刑事政策不易贯彻，法理与人情难以兼顾。很多人是因为缺乏对刑法相关规定的了解而陷入犯罪的。例如，随着信用卡的普及，信用卡诈骗犯罪也大量发生，其中恶意透支型的信用卡诈骗尤为普遍，占据了发案数量的绝大部分。这在很大程度上是因为相当一部分民众并没有意识到恶意透支信用卡是一种犯罪行为，还简单地认为只是一种欠钱不还的民事违约行为，等到被追究刑事责任了才追悔莫及。对于此类行为司法机关如果不予处理，明显属于枉法；但如果严格处理又失之过严，导致社会成员因为对法律的“无知”而获罪，给社会留下隐患。造成这种困境的原因是，虽然刑法规定这些行为为犯罪，但由于刑法知识普及的缺失，多数社会公众并不知晓，使得刑法的规定无法起到威慑作用，导致社会成员陷入犯罪。如果大量人员因此被判处刑罚，人们反而见怪不怪了。

　　其二，刑事司法的公正性受到置疑，造成司法与社会的对立。司法机关在处理销售假药案件时，经常遇到从国外购买减肥药后在国内销售的情形。一些人在国外留学期间发现当地有一些经当地主管机关许可合法销售的减肥药，而国内并没有此类药物，于是发现了“商机”，购进此类药品在国内销售。但此类药品在国内并未获准生产、进口，根据《药品管理法》的规定应按假药论处，如果销售即构成销售假药罪。由于此类药品在购买地是合法销售的，而且行为人自己也服用，因此往往不会意识到自己的行为已经触犯刑律。在处理过程中，很多人为了获得从轻处理，往往在表面上认罪服法，但在心里却存有严重的抵触情绪，认为自己受刑是国家强加的暴力。被告人家属也对司法提出了强烈的置疑。长此以往，只会增加司法与社会间的对立情绪。

　　其三，在司法处理过程中容易出现技术性难题。较为典型的是犯罪故意不好认定。例如，许多城市的城乡结合部等外来人口、流动人口聚集地大量存在无照“成人保健店”，店内销售的避孕药往往为假药，销售的壮阳类保健食品往往含有西地那非，故而可能构成销售假药罪或销售有毒、有害食品罪。但在查处过程中，司法机关往往只能根据嫌疑人从非正规渠道进货来认定其具有犯罪的主观故意，很容易引起争议。这种情况下，如果公安机关在打击前能利用派出所扎根社区的优势，对辖区内的“成人保健店”进行逐个教育，并让行为人签收相关的教育、告知材料；然后再清理打击，抓捕那些仍然销售的人员，问题便可迎刃而解。因为此时嫌疑人已经被告知自己的行为违法，仍然实施，明显具有犯罪的直接故意。

　　“先教后刑”理念对当代刑事司法的启发

　　上述问题的产生，归根结底还是因为法律知识教育的缺位。尽管今天的社会形势和古代已经明显不同，但传统法的“先教后刑”理念对当代仍然有借鉴意义，因为它可以帮助我们解决一些刑事司法本身难以解决的问题。

　　从思想层面看，“先教后刑”的目的是要减少刑罚的运用，直至最终实现消除刑罚运用的理想，而这一点是我们今天有所忽视的。清人曾言：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”。这就是说国家对社会的治理并不能盲目地依赖刑罚，如果可以避免刑罚的运用还是应当尽力避免。即便是在法定犯的语境下，传统法的“先教后刑”理念也是很值得玩味的。因为如前所述，很多犯罪通过有效的法律知识普及是可以大量减少的。

　　从技术层面看，古代落实“先教后刑”原则的具体做法也是有一定启发意义的。根据前面提到的问题，我们可以借鉴过去的做法，针对犯罪最为集中的行业和地域开展普法活动：

　　一是针对重点行业普及。古代在产权凭证、纸币上印制法律规定，就是一种针对特定经济领域普法的做法，我们今天也可以进行创造性的借鉴。例如，我们可以让发卡银行承担法律风险告知义务，要求其在发卡时专门以书面形式明确告知办卡人可能构成信用卡诈骗罪的各种情形，由办卡人签收后作为开户资料留存，将来发生恶意透支时作为证据向司法机关提交。这样既起到了普法作用，又起到了证据固定作用。

　　二是针对重点区域普及。许多犯罪，如销售有毒、有害食品罪多发生在城乡结合部，因此可以针对这一区域进行重点宣传教育。古代的政权只设置到县一级，但对民众的教化却是直到最基层的。古代的乡长、里老承担着宣传教化、普及法律知识、调解纠纷等重任。而在今天，我们的条件更加充分，司法所普遍设到乡镇一级，派出所民警更是深入到社区中。因此，针对那些集中于城乡结合部地区的犯罪现象，我们完全可以发动基层的司法力量进行清理教育，要求其签收教育、告知文书。这样既起到普法作用，又为严厉打击那些知法犯法者提供依据。

　　这样做的效果也是显而易见的。首先，有利于减少社会被追究刑事责任的人员，净化社会风气。有针对性的刑法知识普及，可以对那些容易陷入犯罪的人员，如经济能力不佳又追求享乐的信用卡持卡人，形成有效的威慑。其次，有利于增强国家司法权运用的正当性，减少社会对立面。如果行为人经过教育后仍然恶意透支或销售假药、有毒、有害食品，说明其明显具有对抗刑律的犯罪故意，司法机关进行刑事追究也就显得合理正当。再次，有利于节约社会资源。与其将大量人力、财力投入到犯罪后的矫正过程中，还不如将其前置于犯罪尚未发生时的教育过程中，社会效果会更好一些。因为犯罪行为减少了，后面的司法程序也就不用再发生了。

　　(□ 刘德萍 蒋家棣 作者单位：山东省临沂市中级人民法院；北京市朝阳区人民检察院)