评论：以法治引领和推动自贸试验区先行先试

　　《自贸区条例》作为自贸试验区的“基本法”，是可复制、可推广经验的重要载体。立法决策者审时度势、敢于担当，准确把握立法时机；立法过程是以立法引领和推动改革发展、实现改革决策与立法决策协调同步的一次成功的实践探索，也是本市科学立法、民主立法又一次生动的演绎

　　社会广为关注的《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《自贸区条例》)日前已经上海市人大常委会表决通过，并自2014年8月1日起施行。该条例作为自贸试验区的“基本法”，集实施性法规、自主性法规、创制性法规这三类地方性法规的性质于一身，堪称上海地方立法史上最具影响的“第一法”，将给自贸试验区的先行先试提供更加有力的法律支撑，并将成为自贸试验区可复制、可推广经验的重要载体。

　　审时度势 敢于担当

　　自贸试验区的先行先试是新形势下党中央、国务院赋予上海市的一项神圣而艰巨的使命，市人大常委会按照十届市委五次会议要求，紧紧围绕全市大局谋划立法工作，将制定该条例作为今年立法工作的重中之重。市政府高度重视《条例》起草的组织协调，起草过程中与各有关部门协调的深度、广度、力度在上海地方立法史上前所未有，确保了立法程序如期启动。自贸试验区的先行先试起步不到一年，相关制度创新尚待实践检验，国家有关部门的支持性政策正在持续推出，条例的立法条件是否具备，立法时机是否成熟，这些问题引起学术界的关注，也需要立法决策者冷静思考、谋定思动。

　　在全面深化改革的新时期，立法工作面临新情况、新问题，既要遵循立法的科学规律，又要敢于担当，以与时俱进的科学态度积极回应特殊时期对立法的特殊需求。自贸试验区肩负的特殊使命要求立法决策者审时度势，及时出台条例。首先，为贯彻落实重大改革都要于法有据的要求，自贸试验区的先行先试迫切需要加强法律层面的顶层设计。与其安之若素，坐而论道，不如就先行先试亟需规范、立法条件相对成熟的事项先行立法，确保现阶段的先行先试得以在法治的轨道上推进，待时机成熟时再修改、完善现行条例。这种非毕其功于一役的立法方式更加符合立法规律。其次，以建立自贸试验区为标志的新一波的改革浪潮正蓄势待发，按照中央要求，上海要尽快推出一批可复制、可推广的经验。自贸试验区先行先试哪些事项，通过什么方式先行先试，都需要上升到制度层面，固化为相关的法律制度。最后，按照国务院要求，上海要通过地方立法建立与试点要求相适应的试验区管理制度。鉴于建设自贸试验区是事关上海当前和长远发展的头等大事，这一具有战略意义的重大事项应当由地方国家权力机关制定法律效力更高、权威性更强的地方性法规予以规范。

　　凝聚共识 集中民智

　　自贸区的建设需要举全市之力，《自贸区条例》的立法需要充分尊重人民首创精神，凝聚社会共识，悉心听取民意、广泛集中民智。在常委会两次审议中，全体组成人员以强烈的责任心、使命感积极投入各项立法活动；条例草案修改过程中，广泛听取市、区(县)、乡(镇)人大代表及部分市政协委员意见，做到了“三级代表全覆盖”；条例草案在报刊、网站全文公布，并通过“上海发布”微博微信平台征求意见。立法部门还举行“立法开放日”活动，在自贸试验区综合服务大厅面对面听取市民的意见；一些外国驻华机构以及兄弟省市有关单位、个人积极建言献策，提出系统的修改意见和建议；专家学者积极开展研究论证，并提交专家建议稿。可以说，条例的立法过程是本市科学立法、民主立法又一次生动的演绎。

　　独辟蹊径 攻坚克难

　　《自贸区条例》的立法无先例可循，是自贸试验区法制保障领域的先行先试，其立法过程折射出以立法引领和推动改革发展、实现改革决策与立法决策协调同步在立法理论与实践层面亟需破解的难题：既要解放思想、大胆探索，又要严格遵循法制统一原则，不僭越立法权限；既要以法律规范固化现行先行先试的举措，又要为未来的制度创新留下空间；既要遵从国内法律制度，又要对接国际通行规则。对地方立法工作来说这无疑是一场严峻的考验，需要立法工作变革创新，善于运用独辟蹊径的立法智慧。

　　具体来说，制定条例的立法难点在于如何处理好五个关系：一是“大胆闯、大胆试、自主改”与“法治环境规范”、“于法有据”的关系。“大胆闯、大胆试、自主改”应坚持在法治的轨道上推进，以“法制环境规范”为前提，任何于法无据的举措注定了无法成为可复制、可推广的经验。但也要防止被“于法有据”束缚了“大胆闯、大胆试、自主改”的积极性、主动性。从实践看，并非所有先行先试事项现阶段都需要或者能够立即入法，唯有经过压力测试取得成功的经验才具备入法的条件。二是地方立法的受制性与立法引领性、前瞻性的关系。投资、贸易、金融、税收等先行先试事项均涉及国家事权，属于国家专属立法权事项，地方立法只能作实施性规定，创制性的空间非常有限，条例进一步拓宽思路，挖掘立法的政策依据、实践依据，充实自贸试验区先行先试的若干方向性规定。三是条例与《总体方案》、中央各部委政策文件之间的关系。条例在准确解读政策的基础上，对现有的政策性规定的核心内容进行概括、提炼，并将政策语言转化为“法言法语”，使条例的立意高于政策，条例的内容既源于《总体方案》，又高于《总体方案》。四是先行先试的探索性与立法稳定性、规范性的关系。条例在立法方式、条文表述上注重适应性，既能满足现阶段先行先试的需求，又能应对国家层面相关法律、行政法规可能出现的调整变化。五是立法内容的简与繁、写与不写、详写与略写的关系。立法者注重更新观念，改变“正面清单”的思维定势。采用“负面清单”的立法思维，秉持“法无禁止皆可为”的法治精神，充分赋予市场主体参与自贸试验区建设的广阔空间。在条款的表述、取舍方面，条例按照“立意高一点、条文少一点”的思路，从“可复制、可推广”和“预留制度创新空间”的角度，力图使条例更具指导性、引领性，以便在地方立法的权限范围内充分释放创新的制度空间。(丁伟 作者为上海市人大常委会法制工作委员会主任，法学教授)