死刑适用标准的立法改革之建言

　　赵秉志，教授、博士生导师。现任北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，兼任国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、中国刑法学研究会会长

　　本文拟在死刑改革的议题下，对《刑法修正案(九)(草案)》研拟中曾研讨但其初次审议稿未涉及的一个重要问题即死刑适用标准的立法改革问题加以研讨，希冀能为《刑法修正案(九)(草案)》的完善或者下一步的刑法修改提供参考意见

　　赵秉志

　　死刑适用标准是立法改革的关键问题

　　近年来，在国家强调人权保障和推进现代法治建设的背景下，我国死刑改革被提上议程并在司法和立法领域都取得了开拓性的进步。在司法方面的重要标志，是最高人民法院自2007年起统一收回死刑案件核准权，并通过侧重于死刑案件的证据规则和非法证据排除规则；在立法方面的显著进展，是全国人大常委会于2011年通过的《刑法修正案(八)》一次性集中废止了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，并创立了原则上免除审判时已满75岁老年人死刑适用的制度。在此基础上，在党的十八届三中全会关于“逐步减少适用死刑罪名”的要求下，我国死刑改革又将在立法领域迈开新的步伐，2014年10月27日提交第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《刑法修正案(九)(草案)》又将在两个方面推进死刑制度的改革：一是拟进一步减少死刑适用的9种罪名；二是拟把死缓犯执行死刑的门槛由死缓期间“故意犯罪”提高为“故意犯罪，情节恶劣的”。对我国刑法修正将采取的这两项死刑改革的举措应当充分肯定，这是符合我国人权保障和现代法治建设之发展方向和迫切需要的。本文拟在死刑改革的议题下，对《刑法修正案(九)(草案)》研拟中曾研讨但其初次审议稿未涉及的一个重要问题即死刑适用标准的立法改革问题加以研讨，希冀能为《刑法修正案(九)(草案)》的完善或者下一步的刑法修改提供参考意见。

　　死刑适用标准一直是刑法理论和司法上的重要问题，也是死刑立法及其改革的关键问题。关于死刑适用的标准，中国1979年刑法典规定的是“罪大恶极”，一般理解和掌握为“罪大”是指犯罪性质及其情节、后果及其严重，“恶极”是指犯罪人身危险性和主观恶性极其严重。后因认为“罪大恶极”的表述不够规范，尤其是认为“恶极”易与“民愤”相联系而不够科学合理、容易出现掌握上的偏颇和宽泛，故1997年刑法典则将其修改为“罪行极其严重”，对此一般理解为犯罪性质、犯罪危害后果、犯罪人身危险性和主观恶性极其严重的同时具备，但也有批评意见认为“罪行极其严重”是侧重客观危害而忽视对犯罪人主观恶性和人身危险性的考察。此次正式公布的《刑法修正案(九)(草案)》没有涉及死刑的适用标准问题。但在国家立法工作机关关于《刑法修正案(九)(草案)》的研拟过程中，曾有方案提出要进一步明确严格控制、慎重适用死刑的立法精神，主张将刑法典第48条第1款修改为：“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子。”在立法工作机关主持的讨论中，对此问题的分歧较大，有些人认为两者是一回事，有叠床架屋之嫌；有些认为对此规定要维持中国特色，不必直接采纳联合国公约的规定。最终，该方案未被已正式公布的《刑法修正案(九)(草案)》所采纳。

　　死刑适用标准可吸收借鉴国际公约

　　客观地看，死刑适用标准并不是一个纯粹的国内法问题，也不是一个单纯的立法技术问题。中国1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》及众多国际文件都对死刑适用的标准作了明确规定，中国的死刑适用标准需要考虑与联合国相关公约的接轨问题。关于死刑的适用标准，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。与联合国公约的要求不同，中国刑法关于死刑适用标准采取的是“罪行极其严重”的表述，并且通常认为它是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重的统一。相比之下，究竟哪一个标准更为合理，中国是否有必要吸收联合国公约关于死刑适用的标准呢？笔者持肯定立场。主要理由在于：

　　第一，中国刑法中的死刑适用的“罪行极其严重”标准与联合国公约的“最严重的罪行”标准存在一定差距，从严格限制死刑的实际功效考虑，需要与联合国公约接轨。关于“最严重的罪行”，联合国经济与社会理事会《关于保障面临死刑的人的权利的措施》第1条规定：“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，应当理解为其适用范围不应超过致命的或其他极度严重后果的故意犯罪。”可见，联合国公约所称“最严重的罪行”是指所有犯罪中犯罪性质最为严重的犯罪种类。这在联合国许多相关文件决议中都有具体的体现，并据此作了诸多排除性规定和要求。例如，在2005年4月20日通过的联合国2005/59号决议中，联合国人权署敦促各国对死刑的适用必须“确保死刑不被适用于如金融犯罪、宗教活动或意识形态的表达以及成年人间经同意的性行为。”联合国经济与社会理事会秘书长1999年关于死刑的第六个五年报告列举的不属于最严重的犯罪的情况(即指立法上不应配置死刑的情形)主要有：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等。与联合国公约中“最严重的罪行”不同，中国刑法中的“罪行极其严重”标准主要涉及的是行为的客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性。其内涵较为模糊，与前述联合国公约条款的含义及其要求颇有差距。

　　第二，“最严重的罪行”标准可以作为中国死刑适用标准的进一步限制。如前所述，“最严重的罪行”主要强调的是犯罪性质在所有犯罪中的严重性。而中国的“罪行极其严重”主要强调的是某些类型犯罪中犯罪情节的严重性。笔者认为，“最严重的罪行”标准与“罪行极其严重”标准各有侧重，前者是立法筛选，后者是司法限制，两者可以相互结合，即用“最严重的罪行”标准将死刑限制于危害性质极其严重的罪种，在此基础上再用“罪行极其严重”标准限制犯罪的情节。具体而言，应首先用“最严重的罪行”标准对死刑适用的犯罪种类进行立法上的限制，即配置死刑的罪种必须属于最严重的犯罪类型；进而再用“罪行极其严重”标准对死刑的司法适用进行限制，即司法中适用死刑的必须是配置死刑之罪中主客观情节均极为严重之情形。对任何犯罪人，如果其实施犯罪之情节极其严重但不属于性质最为严重的犯罪，对其所犯罪行在立法上不能配置死刑，在司法上也不能适用死刑；如果实施的犯罪属于配置死刑的最严重的罪种，但其罪行即主客观情节不属于极其严重，对其也不能适用死刑。

　　第三，将“最严重的罪行”标准纳入中国死刑适用的标准，有助于进一步限制死刑的适用。一方面，在立法上，将“最严重的罪行”纳入刑法典总则关于死刑适用的标准，可以利用刑法典总则对刑法典分则的制约关系，促使立法者名正言顺地逐步取消刑法典分则中非暴力犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑。因为这两类犯罪在性质上都不应该属于“最严重的罪行”。另一方面，在司法上，将“最严重的罪行”纳入刑法典有助于推动最高人民法院严格控制死刑适用的犯罪类型，扩大实践中不适用死刑罪名的范围，从而为死刑罪名的立法废止积极创造条件。