评论：废嫖宿幼女罪易 破法律困境难

　　站在道德的制高点上提出一个倡议，表明自己的立场很容易，但破解现实的立法司法执法困境却很难。法律终究要面对社会问题，分清具体情形，才能实现不枉不纵的公平正义

　　废除嫖宿幼女罪是近年来每年两会都会被提起的议案，全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅应该是这个议案最积极的倡导者。以往全国人大对此类议案大都不置可否，而今年似乎有了明显的松动。据孙晓梅说，全国人大法工委对此的答复是，将在有关刑法修改工作中认真研究废除嫖宿幼女罪。由此，孙晓梅认为，废除嫖宿幼女罪只是个时间问题。

　　嫖宿幼女罪是1996年刑法修改时从强奸罪中分离出来的一个罪名，这个罪名的设立从某种程度上说是对现实的一种屈服。在卖淫嫖娼屡禁不止的情况下，幼女卖淫和嫖宿幼女现象带有一定的普遍性。某些不满14周岁的幼女因为早熟不容易辨识年龄，的确存在个别人无意识犯罪的现象，在强奸罪中强奸幼女是从重情节，可能要面临重刑。而主观故意又是强奸罪的基本构成要件，所以两者会出现矛盾。这就是法理上要把嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来的主要原因。

　　但是这里又出现了悖论，“嫖宿幼女”等于是从法律上把此类幼女当成了卖淫女来对待。法律上，不满14周岁的幼女是限制行为能力人。所谓限制行为能力就是因为她们对自己的一些行为后果不能判断，也不能承担责任，然而卖淫并不属于此类行为。这不是幼女自愿不自愿的问题，而是法律根本不允许的问题，在这个问题上未成年人根本就没有选择的权利。所以，从这个角度讲，“嫖宿幼女”的说法是不能成立的。

　　各界呼吁废除嫖宿幼女罪已经很久了，这次人大法工委的表态也让很多人看到了希望。特别是发生在四川的全国首例“嫖宿幼女”男子被判强奸罪案件的出现，又给罪名的废除加了一把火。

　　其实仔细想来，这个罪名的废除与否，并不存在是非对错的判断，如果真是这个罪名设错了，可能早就废了，不会拖到今天。也不完全是一个惩罚力度轻重的问题，毕竟嫖宿幼女罪的起刑点高于强奸罪，纵然有人会钻这条法律的空子，也不是废除法律的理由，而是完善法律的理由。那么废除嫖宿幼女罪的理由更多是来自于一个社会正义和道德伦理的要求，因为一个文明法治的社会不能把幼女作为嫖宿对象，更不能以法律的语言来认可这个行为存在。

　　废除嫖宿幼女罪议案站在道德的制高点上，如果进行全民公决的话，那一定可以顺利通过。但是废除嫖宿幼女罪易，破解现实的法律困境难。因为问题会再次回到起点，对于无法辨识幼女年龄而导致的无意识犯罪如何处理？

　　我国现阶段不但还不能彻底根除卖淫嫖娼这一丑陋的社会现象，甚至还有人在呼吁卖淫合法化，在这样的背景下，卖淫嫖娼这种行为可能还会在一个相当长的阶段内存在。根据我国法律，卖淫嫖娼是违法行为，属治安管理处罚的范围，而强奸则是犯罪，属刑法处罚的范围，两者有质的区别。

　　对一个无法辨识实际年龄的卖淫女实施了犯罪，如果一律按强奸处理可能导致刑法打击面过宽，有悖于我国宽严相济的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪处理，那就又成了法律上的一个漏洞。

　　面对这种情况应该有几种处理方式：一是修改刑法中的强奸罪，增加在无法辨别未成年人实际年龄的情况下犯罪的处罚方式；二是通过司法解释规定犯罪的具体情节和处罚标准；三是加大公安机关的自由裁量权。而第三种情况其实是最不好的选择。

　　当前中国所有的事情都是如此，站在道德的制高点上提出一个倡议，表明自己的立场很容易，但破解现实的立法司法执法困境却很难。法律终究要面对社会问题，分清具体情形，才能实现不枉不纵的公平正义。烨泉