评论：为谋取正当利益而行贿也应入罪

　　刑法第389条第1款规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。可见，行为人主观上是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标准。但笔者认为，行贿罪不应将行贿人谋取利益限制在“不正当”范围内。具体理由如下：

　　“为谋取不正当利益”的要求会在一定程度上导致打击犯罪时“重受贿、轻行贿”。实践中很多腐败官员因受贿而入狱，但行贿人却常常得以轻判或者未被追究刑事责任，原因之一就是将“为谋取不正当利益”作为行贿罪主观要件，影响了对其惩处力度。事实上，行贿罪与受贿罪是对合犯，行贿行为具有严重社会危害性，是滋生受贿行为的温床，加大对行贿行为的惩处力度，是从源头上预防和遏制腐败犯罪的重要举措。因此，删去“不正当”之表述，有助于加大打击行贿罪的力度。

　　“为谋取不正当利益”的要求易带来司法适用难题。关于“谋取不正当利益”的界定，刑法学界出现过非法利益说、手段不正当说、行为人违背职务说等观点。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条将“谋取不正当利益”界定为“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。但这一规定只是原则性标准，在外延上仍然比较概括。随着社会生活日新月异的发展，各种利益交织呈现出多元性和层次性特点，“正当利益”与“不正当利益”之间的界限越来越难以分清，一些行贿人常以“谋取正当利益”为由逃脱刑事制裁。

　　行贿人谋取正当利益，也损害了国家工作人员职务的廉洁性。行贿人采取行贿的方式来谋取利益，理应受到刑法否定性评价。行贿罪的本质和危害不在于行为人谋取的利益是否正当，而在于是否损害了国家工作人员职务的廉洁性。

　　对查处行贿罪中的一些政策考虑可通过调整法定刑和量刑幅度来实现。现实中，确实存在有的行为人因担心自身正当利益受损而主动给予国家工作人员财物的情况，也存在某些国家工作人员依仗权势，不给钱不办事，行为人为了谋取正当利益而不得不行贿的情况。对于这些情节轻微或者情有可原的行贿行为，应贯彻宽严相济的刑事政策，对查处的行贿行为可以通过适当降低法定最低刑或者调整量刑幅度来加以实现，且刑法第390条第2款也规定了行贿罪从宽处罚的制度。

　　从《联合国反腐败公约》以及其他国家对行贿罪的规定来看，没有要求行为人主观上有“谋取不正当利益”的目的。如《联合国反腐败公约》第15条规定，故意地直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为，应规定为犯罪。又如《德国刑法典》第334条规定：“行为人向公务员、对公务职务特别负有义务的人员或者联邦军队的军人，就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务行为，向该人或者第三人表示给予、约定或者提供利益的……”上述规定都未将“为谋取不正当利益”作为入罪的必备要件，反而考虑的是对公职人员职务廉洁性的损害和职务行为的影响。

　　另外，笔者建议删去刑法第389条第1款中“不正当”之表述，但并不赞同取消“为谋取不正当利益”的要件。因为，这容易把与国家工作人员的正常礼尚往来、馈赠等不具有社会危害性的行为都当作犯罪处理，会扩大行贿罪的犯罪圈，有损刑法谦抑性原则。

　　综上，笔者建议，将行贿罪的主观方面要件修改为“为谋取利益”，在刑法修正案(九)中予以考虑解决。

　　(作者为中共中央编译局博士后、北京师范大学副教授)