新法实施三问 “按日计罚”能罚谁？

　　新修订的《环保法》实施在即，按日计罚，行政拘留和查封、扣押权都是备受人们关注的修法亮点。基层执法人员结合日常工作实际，对这些权力如何具体实施提出了一些疑问。

　　问题一

　　“按日计罚”能罚谁？

　　“按日计罚”是新修订的《环保法》的最大亮点之一，很多人认为此条文的出台将极大地改变目前环境违法成本低、守法成本高的尴尬局面，倒逼违法企业迅速改正污染行为。但笔者认为以当下基层环境监管的实际情况，并不是处罚额度高低的问题，而是是否履行环境行政处罚的问题，即行政处罚执行效率的问题。

　　对于基层环境监管来说，面对的是数量庞大的小微企业，部分小微企业主环境意识薄弱，对于环境违法处罚不理解、不履行，环保部门法定手段是通过申请法院强制执行来实现，特定手段就是联合所在街道、乡镇，采取断水断电的措施，但往往没有法律依据，是所谓的土方法。

　　申请法院执行，虽符合法定程序但往往不能立即停止违法行为，只有过了法律救济时限才能申请，且法院也往往无法追缴滞纳金，只能追缴原处罚罚款。因此笔者认为，对于这些企业实施“按日计罚”意义不大，但是对一些大中型企业还是有很大威慑力。

　　再者，条文对环保部门的处罚额度进行了前提限制，要综合考虑防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素，而这些因素单靠环保部门很难认定，无法通过具体计算得出处罚额度，不利于实际操作，且单单以这些因素作出处罚额度也失去了处罚的震慑意义。

　　最近环境保护部出台的《环境保护按日连续处罚暂行办法》（征求意见稿）中，对“按日计罚”的适用范围、程序等作出了规定，回应了大家关注的焦点，但并未考虑当事人的行政复议、行政诉讼等法律救济时限。虽然在复议、诉讼期间不影响原处罚决定的履行，但在法律规定的救济时限内又实施新的行政处罚，会不会引起争议？希望细则正式出台时，对此问题予以明确。

　　问题二

　　“行政拘留”如何拘？

　　对污染环境的违法行为，新修订的《环保法》规定了行政拘留的手段，提升了环境执法的刚性，虽然是通过将案件移交公安部门实施，但能够有效震慑违法排污行为。此条款也有以下几个问题亟待明确：

　　一是规定的4种适用行政拘留的行为有待进一步细化明确，例如未批先建是否包含未批建好已投产？客观原因导致无法取得排污许可证算不算？有无禁用农药目录？

　　以无排污许可证为例。排污许可证目前覆盖面窄、持证率低，造成如此现象的原因是多方面的，但是不容否认，很多是由于客观原因造成的，譬如先有企业，后有住户，造成卫生防护距离不够，不能通过环评审批等情况。对于主观上不愿安装环保设施、未取得排污许可证的要严厉打击是无可厚非的，但是对于主观上有环境意识，但是客观上无法取得的是否要加以区别对待呢？

　　二是“拒不执行”期限尚未明确，及行政拘留后还是拒不执行该如何？

　　以一般环境行政处罚拒不执行来说，法律上规定过了执行期限应当申请法院强制执行，而移送公安部门进行行政拘留后，原有处罚是否继续执行，特别是罚款是否继续追缴？

　　公安部门只有行政拘留权，无追缴罚款的权力和义务。此条款原意是通过行政拘留手段加重对违法行为的处罚力度，但如果行政拘留期满后，仍不能震慑违法企业，继续拒不执行的，又重新回到了加重罚款、责令停产等环保自有的处罚措施，那么就失去了此条款原有的出发点，成为法律的尴尬之处。

　　三是如何与公安部门衔接？环保部门将案件移送公安后，公安部门是否会对整个案件重新调查还是就依照环保部门处罚决定，对当事人直接行政拘留？

　　从以往涉及刑事案件的移送来看，公安部门会对案件进行详细审核，在审核过程中，由于环境行政处罚案件与刑事案件在办案水平、案卷水平上的差距比较明显，因此退回补充侦查的案件也不乏有之，但环保移送过去的是已经作出处罚决定拒不执行的，基本上已经过去3个月以上，很多证据无法补充侦查。

　　再有，公安接收案件后，做出的具体拘留期限是否要征求环保部门意见？或者在移交的过程中，环保部门是否要表明自身的处理意见，建议具体的拘留期限？环境违法情节严重与否，是一个比较专业的问题，如何认定情节轻重，环保部门的建议是重要的依据。

　　问题三

　　“查封、扣押”敢用吗？

　　新修订的《环保法》明确赋予环保部门强制执法权，认为通过查封、扣押等比较实用的、有效的行政执法手段能极大改变环境执法软弱、不彻底的局面。笔者对此并不乐观。

　　一是执法主体资质亟待明确。条文规定查封、扣押权的实施主体是县级以上人民政府环境保护主管部门和其他具有环境监管职责的部门，而现实是环境一线执法基本上是环境监察队伍，环境监察机构往往是行政机关的下属机构，如果没有具体条文或者法律来授权，那么环境监察部门以此执法就是违法执法。

　　二是执法人员资质问题亟待解决。不管是《行政处罚法》还是环境保护部刚出台的《实施环境保护查封、扣押暂行办法》（征求意见稿）中均明确了此项权力的执行需由两名或者两名以上具有行政执法资格的环境执法人员实施，并在实施前要出示身份证件。但以目前基层环保部门的实际情况看，很多一线执法人员无行政执法证，只有环保部门自己发放的环境监察证。

　　以浙江省为例，基层环保局存有大量编制外人员及非环境监察部门编制的事业编人员，且混岗使用现象比较普遍，造成了一线执法人员无执法证，办公室人员有执法证但长年不用的现象。建议明确环境监察证是否等同于行政执法证，可以凭此实施此项权力。

　　三是适用条件模糊，自由裁量权需规范。新修订的《环保法》中的查封、扣押权是一把双刃剑，一方面赋予环保部门强制执法权，另一方面也对失职明确予以规定，要追究相关人员的责任，但关键是条文中的使用条件也模糊，尽职失职界限不明确，执法风险大。

　　环境保护部出台的《实施环境保护查封、扣押暂行办法》（征求意见稿）中对可以实施查封、扣押和应当立即实施查封、扣押的6种情形予以了明确，规定了实施程序，细化了原条文，但严重污染和一般污染未相对严格区分，可以用与应当用也未明确。

　　原条文的本意是希望具体问题具体分析，赋予环保部门自由裁量权，加大基层执法的灵活性，但作为基层执法，自由裁量权模糊就是面临追责的风险，宁可从上到下的统一执行标准，便于操作，避免追责，因此对于此条款的适用条件还需进一步细化明确。

　　基层环境执法人员更多地关注的是法律适用的可操作性及实施的便捷性，在行使法定权力的同时，尽职尽责，在工作中做到有法必依，执法必严。新修订的《环保法》及相关配套实施细则的出台必将掀起新一轮的环保风暴，环保事业将会更上一个台阶。

　　作者 杨金国 单位：浙江省临海市环保局法规宣教科