盗窃犯被判拘役5个月 期间新罪行暴露获刑11个月

　　杨某因犯盗窃罪被判处拘役五个月，2015年11月19日刑满释放。因其2015年5月30日盗窃一辆价值4233元的摩托车在服刑期间被发现，杨某刑满释放之时即被刑事拘留。其后法院以杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月；再与拘役五个月并罚，决定执行有期徒刑十一个月。

　　2015年11月1日起施行的刑法修正案(九)规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，将拘役与有期徒刑并罚的规则由并科原则改为吸收原则。前述案例中，对拘役和有期徒刑合并决定执行有期徒刑时，可以将已经执行的拘役刑期折抵有期徒刑刑期吗？

　　有人认为，已执行的拘役刑期不能折抵有期徒刑刑期。因为刑法第41条、第44条、第47条仅规定判决执行以前先行羁押的，与管制刑期、拘役刑期、有期徒刑刑期进行折抵，刑法和司法解释均未规定拘役与有期徒刑可以折抵，将拘役刑期折抵为有期徒刑刑期，违反了罪刑法定原则。

　　笔者认为，尽管刑法和司法解释均未明文规定拘役刑期与有期徒刑刑期可以折抵，但拘役一日完全可以解释为“羁押一日”。将拘役一日折抵有期徒刑一日，符合刑法第70条“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的精神，并不违反罪刑法定原则。判决宣告以前先行羁押的目的是为了保障刑事诉讼顺利进行、防止出现新的社会危险。对前罪刑罚的执行，也有类似效果。将拘役一日或者有期徒刑一日解释为“羁押一日”并无不当。进行数罪并罚时，应当视同一案一人数罪的并罚，不应过分强调羁押性强制措施与刑罚执行的区别。因发现漏罪而数罪并罚时，如果前罪被判处有期徒刑，已经执行的刑期显然应当扣除或者折抵；如果前罪被判处拘役，已经执行的拘役刑期也应当扣除或者折抵。在计算刑期时，除应当减去漏罪先行羁押期限外，如果前罪宣告缓刑，还应减去前罪先行羁押期限；如果前罪宣告刑为实刑，则应减去前罪已执行的刑罚(前罪先行羁押的期限已经包含在内)。如果前罪被适用有期徒刑缓刑，漏罪被判处拘役，也应当撤销缓刑、数罪并罚，执行有期徒刑，刑期计算亦循此理。需要注意的是，得出“拘役一日折抵有期徒刑一日”的结论，与存疑时对被告人有利原则无关。因为这一原则只适用于事实真伪不明的情况，不适用于法律解释存在争议的情况；对法条存在多种解释时，并不当然采用对被告人最有利的解释。

　　综上，刑法修正案(九)施行后，将拘役与有期徒刑(不论判决先后顺序)合并决定执行的刑罚的，拘役一日折抵有期徒刑一日这一现实问题亟待立法明确。

　　（作者罗倩 单位：重庆市渝北区人民检察院）