政府在法院准许后组织强拆 这是行政行为还是司法行为？

　　□　本报记者　万学忠

　　被征收房屋能否强制拆除的决定权和执行权不在政府,而在法院。法院裁定准予强拆后,交由政府负责具体组织实施,这是目前较为普遍的执行模式,被称为“裁执分离”。即,法院裁定和政府执行相分离。

　　政府在具体执行过程中,如果发生争议,当事人如何寻求救济?当事人能否就强拆行为提起行政诉讼?实践中争议很大。有观点认为,政府组织实施行为属于行政行为,应当可诉。相反的观点则认为,政府组织强拆是协助司法执行,属于司法行为,不能纳入行政诉讼程序。

　　2016年11月25日,宁波市政府法制办、宁波市法学会结合具体案例组织专家进行了研讨。

　　政府依判强拆引诉讼

　　2014年,浙江省宁波市鄞州区发生了一起特殊的强拆事件。鄞州区政府申请强拆章某194.11平方米的被征收住房,获法院裁定准许。但章某的房屋总面积为307.14平方米,除194.11平方米合法建筑之外的房屋为非法建筑且不能与合法面积进行分割。区政府在实施拆除的过程中,把合法的与非法的房屋一并予以拆除。

　　被拆迁人章某认为区政府强拆行为违法,将区政府告上了法庭。

　　区政府认为自己没问题:拆除章某房屋是执行法院司法裁定,是司法行为并不是自己独立作出的具体行政为,区政府不应当作为被告。

　　两审法院均判政府败诉

　　法院经审理后认为,该行为是行政行为。

　　二级法院均认为:首先,“裁执分离”后的强制执行行为性质属于行政行为；其次政府拆房前应当公告责令章某限期自行履行；第三,拆除违法建筑没有执行依据。

　　政府感到很委屈,没有法律依据你让我怎么做?

　　鄞州区政府在二审败诉后认为,法院的判决把政府逼进了死胡同。首先,行政强制法规定,对被征收房屋强制拆除的决定主体和执行主体均是司法机关,政府组织实施只是协助司法执行,不应当承担法律责任；其次,按照法律规定,判决所要求的公告行为仅限于行政机关递交法院裁定准予强拆之前的阶段,如再次公告后当事人仍不执行的,是否还要再次递交法院裁定准予执行?法律程序成了“罗圈架”；第三,合法建筑与非法建筑不能独立分割,怎么能做到只拆合法部分?

　　“是否行政行为”之辩

　　本案中,法院明确认为:政府实施的强拆行为虽经法院裁定准许,依然属于行政行为。这一确认,是法院受理章某提起的行政诉讼的基础,也是依据行政强制法审查鄞州区政府强拆程序的基础。

　　一、二审法院将鄞州区政府的强拆视为行政行为,直接依据是最高院的司法解释和通知。2012年2月,《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》公布。为贯彻该《决定》,最高院还下发了有关通知,要求“对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法而提起的行政诉讼或者行政赔偿诉讼,应当依法受理”。这个通知有两层含义:一是政府组织的拆迁行为属于具体行政行为；二是对该行为可以提起行政诉讼,法院应当受理。

　　11月25日的研讨中,大部分观点认为,经司法裁定准许后政府组织实施强拆属于司法行为,不属于行政行为,不能提起行政诉讼。第一个理由是:根据行政强制法和行政诉讼法规定,我国法律设定的行政强制措施只有两种,一种是司法强制执行,一种是行政强制执行。行政强制执行,不需要法院审查。需要法院审查的,就是司法强制执行。既然鄞州区政府组织的强拆,经过法院裁定允许,其性质就属于司法强制执行,属于司法行为。华东政法大学沈福俊教授、浙江万里学院姜彦君教授均持此观点。

　　第二个理由是,根据立法法,政府的职权只能由全国人大及其常委会颁布的法律赋予。如果将政府组织实施强拆定义为行政行为,相当于司法解释给政府增加了一项职权,这是与立法法规定相冲突的。沈福俊教授认为在相关权威解释文集中对此问题的认识也十分明确,即“行政强制执行,仅指行政机关的强制执行,不包括法院的非诉强制执行”。沈教授进一步指出,现行的行政强制法没有为裁执分离模式的实施提供依据,相关法律明确了行政机关在不拥有法律所赋予的行政强制执行权的前提之下必须向法院申请强制执行。司法解释对行政强制执行的职权作出规定,对法院的强制执行作出不同于法律的规定,并且为行政机关设定义务的做法值得商榷。但他同时表示:“我并不反对在非诉行政执行领域积极探索‘裁执分离’的强制执行模式,相反认为这对于创新我国非诉行政执行制度有一定积极意义。但我认为立法主体应该是全国人大常委会。”

　　最高法院有了新意见

　　2016年8月16日最高人民法院第二巡回法庭发布了《精选行政审判案例要旨(二)》。其中关于裁执分离中行政机关组织实施行为的可诉性问题,第二巡回法庭认为,在实行裁执分离的非诉执行案件中,行政机关依据人民法院的准予执行裁定组织实施的行为,属于执行人民法院生效裁定的行为,不是行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。

　　“是否行政行为”之辩有了较权威的答案。

　　政府组织强拆如何监督

　　既然认为政府组织实施的强拆不是行政行为、不能纳入行政诉讼,那么,如何对它进行监督呢?　

　　姜彦君教授认为,政府组织实施只是说执行的行为谁来做的问题,而不是说谁是主体。主体是确定的,就是法院。法院的强制执行也会存在着违法的可能,其结果是按国家赔偿法进行赔偿。“裁执分离”模式下政府组织实施的强拆行为如果发生违法侵权行为,也应该走国家赔偿程序,而不是行政诉讼。

　　浙江大学光华法学院章剑生教授同时认为,即使“裁执分离”的执行行为不再纳入司法审查范围,但在执行过程中,行政机关另有意思表示的,如超出裁定范围实施的强制执行等仍属可诉范围。