娱评：明星做广告“用过才能代言”不必一刀切

　　明星虚假代言及垃圾短信这两个热点话题，在正在提交第十二届全国人大常委会审议的《广告法》修订草案中都得到了重点关注。不过前者引发了较多的争议，后者却“理直气壮”得多。

　　谈明星代言

　　强调使用过 意义并不大

　　明星虚假代言坑害消费者所引发的争议，一直备受关注。但“用过才能代言”的要求能否有效治理这种现象，还得先从明星代言人为啥能误导消费者进行分析。

　　一般认为，明星代言人之所以受到商家追捧，是由于其能打动顾客。而其之所以能打动顾客，是由于消费者对其专业能力、上佳形象的追捧。但这两者其实有所不同。

　　所谓专业能力信赖是指代言者凭借赖以立身成名的技艺而对相关商品予以推介。例如羽毛球冠军称某种球拍特别棒、歌手赞某种润喉片非常好、医生力挺某种药品有神效。这些应该是法律规制的重点，因为广告隐含的意思是相关懂行的人经过比较鉴别而选出了这种商品。消费者对之产生信赖是符合理性的。

　　而上佳形象信赖是指明星代言人凭借自己的综合人气、受欢迎度而推介，商品与其立身成名的资质无关。最突出的就是男艺人为女用卫生巾做广告。艺人为日用百货代言、模特为汽车做广告等也是如此。代言人很多时候甚至只是在广告中出借自己的脸蛋、身材，并不讲述对商品的使用心得。商家不过是利用“爱屋及乌”的心理效应。

　　故而，修订草案强调明星要亲自使用过代言商品的意义并不是那么大，因为一来代言人是否使用过，对消费者未必总是有很大的意义；二来这个要求很容易被规避，例如用过一次也是“使用过”。

　　重要的是 严控虚假表达

　　相比之下，更重要的是对广告用语和表达形式本身的把握。广告中的真人形象分为两种，公众和非公众人物。非公众人物(包括以古代名人的形象出现的人)本质上是商家安排的“演员”，观众对此心知肚明。因为无名氏并无额外的能力来增强该广告的说服力。

　　公众人物代言实际上是用自己的个人形象、个人信用在增强广告的说服力，故而如果存在有意欺诈，自然也应当一并被追究责任。2009年《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。这里的关键正在于“虚假”。

　　在判定有一定号召力的个人在做广告时是否有欺诈、虚假情形时，我们仍需坚持之前的能力与形象二分法。所以男艺人推介卫生巾，观众自然不会迷信他的“经验”；他要推介某种食物好吃、甚至“吃了身心愉快”，则消费者既不必太当真，也很难证明该艺人言不由衷。

　　不过，倘若代言人指出了较为具体的效果(如“吃了以后不失眠”)，特别是与自身的亮点息息相关的效果的话(如“涂后发质变得乌黑”)，则在面对质疑时，明星代言者有义务证明这至少在自己身上是适用的，即修订草案规定的代言“应当依据事实”、不得“明知或应知广告虚假”。对客观描述、可以验证的情况，名人代言者更有义务予以担保，如在广告中称“治肾亏不含糖”时，并不需要证明自己肾亏，但有义务为“不含糖”作担保。

　　总之，规定广告代言人必须亲自使用过商品，当然有一定的价值。这意味着名人代言多了几分“欲语还迟”的犹豫，不能过分地信口开河背台词。但总体而言，这个要求治标不治本、很容易被规避。

　　谈垃圾短信

　　同意才能发送 重在落实

　　比起文艺明星在光天化日下的代言所引发的“爱恨交织”，垃圾广告就令人讨厌得多。所以此番修订草案规定“同意才能发送”。

　　根据这一条文，消费者以后莫名其妙地收到邮件、短信和电话时，就意味着有人在做违法广告了。当然，如果消费者参加了某个商家、某个网站的活动，自愿通过登记电子邮件、电话号码等来收取后续商业推介信息的，不在此列。

　　但和手机信息订制服务一样，即便消费者是自愿留下了联系方式，在接受广告服务前也应该仍然有一个再次确认的步骤。否则消费者是真的“同意”，还是“被同意”，就很难辨认清楚。广告商也应该有明确的技术措施，保证消费者可以随时“退订”广告服务，把“明确拒绝权”落到实处，而不能“只进不出”。

　　可以想见，如果上述规定能得到贯彻落实，则以后我们的个人联系方式被商家随意打包出售的概率就降低了。不过，这一条虽然在立意上没有问题，但要落到实处就主要不是消费者提高自我觉悟的事，而需要多靠执法部门多加努力了。

　　设专门查处机构 破执法难题

　　这其中一方面是公共场所的管理者或者电信运营商、互联网信息服务提供商不能见利忘义，对利用其场所或者信息传输平台进行的广告活动，有权要求发布广告者提供相关证明文件；对明知或者应知利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应当予以制止。这一点，修订草案已经明确。

　　另一方面，当商家违法发送垃圾广告时，由谁来执法？修订草案只是概括地规定：“向个人固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告的，由有关主管部门依照国家有关电信管理的规定查处”。

　　笔者认为，修订草案有必要澄清电信骚扰广告的查处权究竟归属何方。查核电子电话广告骚扰有一定的技术门槛，又涉及到广告发出方的通讯秘密问题，故不宜简单通过对传统的消费者权益保护部门(如工商局)加大执法授权力度来解决此问题。而通信管理部门又不无行业利益在内(例如，群发短信广告能增加移动运营商的收入)，所以未必有很大积极性来查处。故而，可以考虑在工商管理部门专门设置由通信管理部门技术支援的相关机构，或由工商部门在通信管理部门协助设置专门的垃圾广告查处机构。（缪因知 中央财经大学法学院讲师)