媒体析假烟案疑难问题认定问题

　　对制售假烟行为历来是从严从重进行打击，但由于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪，还有各罪既未遂认定；主从犯区分及参与数额认定等，使得司法实务中处理该类案件时常常产生分歧意见。对于实践中出现的争议较大的问题，笔者作如下探讨。

　　烟草案件中非法经营数额的认定问题

　　在办理涉烟案件时，首先要确定非法经营数额。依据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应以非法经营数额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润，而利润弹性空间很大，且很难查清，通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。但对于产品尚未售出，在生产或运输环节被查获的，非法经营数额表现为货值金额。

　　(一)销售金额的认定

　　应综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品，不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量，还要查证购买产品的下家，用下家的证言来印证嫌疑人的供述。如果两者不一致，按有利于被告人的原则就低认定。如果仅有被告人供述，无法查证下家的，要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。

　　(二)货值金额的认定

　　对于未销售的假烟如何认定货值金额，上述司法解释规定了三种方法：(1)能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；(2)无法查清实际销售价格，有品牌的，按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；(3)无品牌的，按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

　　这里需要注意的是，除非确实没有其他证据，对于有品牌的未销售的假烟尽量不按烟草专卖行政主管部门确定的零售价格来计算，否则有失公平。如假冒的云烟，如销售出去最多70元一条，而未销售出去按品牌烟零售价格计算则200多元一条，造成的结果是假烟销售出去不构成犯罪，而假烟尚未销售还构成犯罪，显然违背立法的初衷。

　　想像竞合犯择一重罪处理问题涉烟案件中，认定非法经营数额

　　后，根据非法经营数额多少，比较生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，择一重罪处罚。

　　需要讨论的是，《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于未销售出去的情形，规定有未遂形态，货值金额需达到销售金额的三倍以上构成未遂。但非法经营罪是否有未遂形态，相关司法解释没有作明确的规定。

　　笔者认为，非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是：非法经营罪保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度，没有取得许可经营烟草的，构成该罪。但是对于未销售出去的情形，没有侵犯国家的烟草专卖制度，以未遂认定比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定，或是既遂的金额的多少倍，没有明确的法律规定，但可参照“两高”、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定的假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。

　　涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题

　　“两高”、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查……对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。对于管辖权有争议案件如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权，公安机关将假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉，检察机关审查后认为应按择一重罪处罚的规定认定为非法经营罪，那么，案件改变定性后，检察院法院是否具有管辖权？答案是肯定的。仔细分析司法解释发现，这里的规定是案件，而不是罪名，尽管检察机关改变了罪名，但仍然属于侵犯知识产权的案件。因为涉烟案件往往侵犯法律所保护的多重客体，定罪只是案件的处理方式，不会改变案件的性质，此类涉烟案件，公安机关有管辖权的，其所在地的司法机关当然具有管辖权，可不再行指定。　(罗关洪 李建兵 陈莉作者单位：四川省彭州市人民检察院、仁寿县人民检察院、乐至县人民检察院)