水务站副站长给贪官虚开发票 分文未取被控共犯(2)

　　调查

　　律师会见

　　小站长大呼“冤枉”

　　陈建年近不惑，1993年参加工作，从一名领导的司机做起，一步步当上了昌平区城镇排水管理所副所长、小汤山水务站副站长。他虽说学历不高，但为人老实、厚道，是典型的“有事您说话”的人。被逮捕后，家人慕名找到全国优秀律师刘卫东为他辩护。

　　刘律师还记得，第一次会见时，这个北方大男人竟在他面前掉下了眼泪。从陈建断断续续的述说中，刘律师知道了案件的概貌。

　　王长林不仅是昌平区水务局下属工程公司的负责人，还是陈建妻子的表哥。基于这层裙带关系，在滨河森林公园的工程项目中，陈建和他人从王长林负责的该工程中分包了一部分干点私活。

　　工程干完了，虽然有亲戚的关系，可工程款却一直没结算。2011年底，经陈建多次催讨，王长林最终表示可以结一笔80万元的工程款。不过雁过拔毛的王长林给出了一个条件，陈建得开具130万元的发票。

　　为了拿回钱，陈建只得应允。自掏腰包买了金额130万元的假发票报账结算，并将多出的50万元套现后付给了王长林。又过了一个月，王长林又通知陈建出具一张60万元的发票，陈建便又打小广告电话，从发票贩子手上，花6000元购买了一张60万元的发票，交给王长林公司的财务人员。财务人员将60万元的支票给了陈建，陈建立即通过一家汽配商店的账户套现60万元，汇入王长林的账户。

　　检察机关指控陈建帮助王长林贪污公款共计110万元，应以贪污共犯论处。

　　陈建大呼冤枉。他说自己虚开发票是真，如果为此承担刑事责任无话可说，但他虚开发票的目的是为了追讨自己的原材料款，怎么就成了贪污共犯了？

　　听完陈建的陈述，刘卫东律师当即决定代理此案。同时，考虑到陈建上有身患重病的父亲，下有尚在上小学的女儿，家庭经济状况十分困难，决定免费代理此案。

　　思考

　　分析案情 质疑“贪污公款”指控

　　刘卫东仔细研究了案卷，其中详细记录了陈建的主观想法。

　　陈建供述，“因为年底了，钱还没报下来，王长林就用自己的钱垫付了民工的工钱，后来钱报下来了，相当于就用这些钱还了王长林垫付的钱”。因此，陈建便觉得虚开是王长林正当合理的需求。

　　此外，陈建也有一点私心：“因为王长林是工程负责人、项目经理，他能决定给谁结账。我第一次给他虚开50万元也是为了让王长林能尽快给我们结账”。而后来虚开60万，同样是为了“以后还能继续干王长林的工程，继续业务关系，所以就帮了他”。

　　王长林的供述也证实了这一点，“我与陈建有业务关系，我让他做什么他就得照办”。

　　刘律师认为，即使认定陈建有虚开发票的行为与故意，但也不能认定陈建是为了共同贪污或者明知王长林有贪污故意。

　　不可否认的是，王长林将110万据为己有，但“贪污共犯”陈建不但分文未得，还倒贴了上万元钱购买假发票。如果自己不但分文未得还倒贴的行为被认定为“共同贪污”，这样的认识也许法律人可以在学理上加以讨论，但于情于理，难以让民众信服。

　　通过层层剥笋式的分析，刘卫东律师已经明确了辩护方向。开庭前，他又专门与我国知名刑法学专家陈兴良教授、周光权教授及其他法学专家共同研讨，对此案进一步论证，辩护思路更加清晰。取胜的预期已了然于胸。

　　辩论

　　法庭交锋 是“贪污”还是“虚开”

　　在法庭上，控辩双方展开了唇枪舌战。

　　“第一次王长林跟陈建结算的工程款只有80万元，可他却要130万发票，第二次要60万元发票更是毫无缘由，明显不正常。对于此，陈建完全能够判断出王长林有贪污的故意，而他还从中提供帮助，就是贪污的共犯。”检察机关的指控听起来似乎不无“道理”。

　　刘卫东律师则针锋相对地指出，检方对陈建主观明知的指控完全靠推断。即使王长林构成贪污，且假定陈建内心对其有所猜测，但这种猜测与刑法意义上的明知还有明显差距，不能据此认定陈建具有主观明知。否则，便是典型的诛心论罪，这不仅不符合刑事打击的目标与要求，而且极易造成客观归罪。

　　陈建确实明知数额不符，虚开了发票，但王长林从未跟他说过要这些钱干什么。事实上，虚开发票有多种可能性，平账、报销避税等等，检方仅以虚开发票“不正常”来推定陈建就是帮助贪污，既不严谨也不严肃。

　　刘律师还提出，对于职务犯罪共犯的认定，刑事立法、司法实践中历来持严格限定的立场，这是由此类犯罪的特殊性和当前行政管理体系现状所决定的。

　　早在1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中就明确提出，贪污数额按照个人分取的数额认定，这也是司法实践长期遵循的一个执行标准。时至今日，一些地方对于共同贪污的数额认定仍在延续这一做法。

　　另外，以受贿为例，不论是2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，还是2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，都对共同受贿需参与各方均分取财物或者具有共同利益关系予以特别强调。后者还特别明确只有具有主观“通谋”的才构成共同受贿。

　　在现实生活中，为贪污行为提供各种直接或者间接帮助的行为并不少见。但是，从刑事政策的角度对于未从中分取赃物的行为都没有作为贪污共犯处理过。

　　刘卫东律师举例说，重庆农业生产资料总公司总经理胡启能贪污1191万元一案中，被告人胡启能与广东省珠海市农资公司总经理陈某商定低开合同价额，将重庆公司应获利润491万元直接以现金方式交付胡启能。最终，胡启能以当时“重庆第一贪”之名被执行死刑，而陈某却未被追究刑事责任。而陈某与胡启能甚至已经有了明显的事先通谋，完全符合共同贪污的帮助犯特征，但就是因为上述刑事政策，没有分取赃款的陈某没被追究刑事责任。

　　结局

　　成功辩护 “老好人”终获公正判决

　　开庭一个月后，昌平区人民法院作出一审判决，认定检方指控陈建受王长林指使，贪污110万元的证据不足，刘卫东律师提出的不能构成贪污罪的辩护意见得到法院采纳。陈建为王长林虚开发票情节严重，应认定为虚开发票罪，判处有期徒刑1年。再加上受贿3万元等其他犯罪行为，最终合并执行有期徒刑3年。

　　司法实践中，如果被认定为贪污罪，且涉案金额110万元，单罪最高可能判处10年左右的有期徒刑。对于最终的结果，陈建欣然接受。

　　罪刑相当，刘卫东律师为一个公正的判决交上了圆满的答卷。 (文中涉案当事人为化名)

　　名律铁案

　　本期主讲 刘卫东律师

　　北京市冠衡律师事务所主任。北京市律协业务指导委员会副主任，刑法专业委员会副主任。

　　全国优秀律师刘卫东是北京律师界名副其实的“双优生”。在去年“北京市十佳房地产律师”评选中，刘卫东律师凭借其房地产诉讼案件中的不俗表现及刑民交叉法律服务领域中的领先地位等“硬指标”成功当选“十佳”。

　　除此之外，他被业界熟知的另一面是出色的刑辩大律师，曾获“北京市百名优秀刑辩律师”称号。在两个跨行业的业务领域，他都取得了不俗的成绩。