强生涉垄断案焦点透视 如何分配举证责任成焦点

图为宣判现场。韩承龙 摄

　　庭审中，锐邦公司和强生公司展开激烈辩论。上海市高级人民法院在二审判决书中对双方的争议焦点问题进行详细梳理并给予明确的解答。

　　焦点一：本案是否适用反垄断法

　　锐邦公司：本案中强生公司的垄断行为一直延续到2008年8月1日反垄断法实施之后，应适用反垄断法。

　　强生公司：本案所涉经销合同订立在反垄断法实施之前，强生公司针对锐邦公司违约行为所采取的行动亦发生在反垄断法实施之前，所以不应适用反垄断法。

　　上海高院：应适用反垄断法。经销合同虽在2008年1月签订，但其有效期一直延续到当年12月31日。在2008年8月1日反垄断法实施后，强生公司与经销商一直履行该合同，故本案应当适用反垄断法。

　　焦点二：锐邦公司是否为适格原告

　　锐邦公司：锐邦公司因被告的垄断行为受到损害，具备本案原告主体资格。

　　强生公司：本案被控垄断行为是锐邦公司与强生公司之间达成的垄断协议，由当事人双方共同签订和执行，锐邦公司本身作为垄断行为的直接参与者和实施者，无资格提起本案诉讼。

　　上海高院：锐邦公司是本案诉讼的适格原告。首先，垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者，又可能是垄断协议的受害者，故锐邦公司属于反垄断法规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。其次，垄断协议的当事人可能只是被动接受垄断协议而不是垄断行为的实施者，应当准许当事人就合同内容是否违反反垄断法提起诉讼，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也直接确定了各类合同当事人针对合同条款提起反垄断诉讼的依据。

　　焦点三：垄断协议的构成要件

　　锐邦公司：协议里只要有反垄断法第十四条所规定的限制转售价格条款，即构成垄断协议，并应认定为违法，不需要另外证明存在排除、限制竞争效果。

　　强生公司：反垄断法并没有规定经营者与交易相对人达成限定最低转售价格的协议就是垄断协议，反垄断法所要禁止的是具有排除、限制竞争效果的限制转售价格协议。

　　上海高院：反垄断法第十四条所规定的限制最低转售价格协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。无论是根据反垄断法的立法技术作体系解释，还是依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的相关规定，纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

　　焦点四：如何分配举证责任

　　锐邦公司：最高人民法院的相关司法解释规定，在横向垄断协议纠纷案件中，被诉签订横向垄断协议的当事人应举证证明涉案协议不具有排除、限制竞争效果。照此类推，在纵向垄断协议中，协议条款制定方对此须承担举证责任。所以，本案中应由强生公司承担证明涉案协议不存在排除、限制竞争效果的责任。

　　强生公司：民事诉讼法确定“谁主张、谁举证”原则，依据该原则只有在法律明确规定情况下才适用举证责任倒置。反垄断法对纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争效果没有规定举证责任倒置，因此应由锐邦公司承担证明涉案协议具有排除、限制竞争效果的责任。

　　上海高院：最高人民法院的司法解释对横向协议的举证责任分配规定不能类推适用于纵向协议。在没有法律法规和司法解释明确规定的情形下，应当遵循“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，由原告对本案所涉限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任。

　　焦点五：所涉协议是否为垄断协议

　　锐邦公司：强生公司以合同条款限定锐邦公司不能低于约定的最低转售价格向第三人转售产品，还对其低价转售行为采取警告、中止或者终止合同等间接方法，胁迫和威胁锐邦公司维持最低转售价格，采用电子商务系统进一步实施价格监督，达到有效实施转售价格限制的目的。强生公司的行为扭曲了市场竞争机制，既限制了品牌内竞争，又限制了品牌间的竞争，使北京地区强生缝线产品价格维持一个很高的水平，严重损害了消费者(患者)利益，故所涉协议构成反垄断法所规定的垄断协议。

　　强生公司：本案所涉医用缝线产品在中国大陆市场充分开放，不同品牌产品竞争非常激烈，而且不断有新的品牌和经营者进入此市场。医院拥有很强的买方势力，对不同品牌产品的选择和价格有最终决定权，强生公司的价格限制条款不会对其他品牌产品价格产生影响。另一方面，多年来强生公司不断推出新的医用缝线产品，其与经销商之间订立的限制转售价格协议可以推进强生品牌内部经销商的非价格竞争，如产品推广、售后服务、品牌维系、诚信守约等，所以不构成垄断协议。

　　上海高院：对限制最低转售价格协议的经济效果，可以从以下四方面分析评价，包括相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四个重要因素。

　　医用缝线市场竞争不充分，强生公司具有很强的市场地位，其限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争，其限制竞争效果很明显，而促进竞争效果不明显。所以，本案涉及的限制最低转售价格协议构成垄断协议。

　　焦点六：锐邦公司的损失如何计算

　　锐邦公司：强生公司对锐邦公司进行处罚，包括扣除保证金，取消其在阜外医院、整形医院的经销资格，直至完全取消其经销强生产品资格，导致锐邦公司高价进货、库存积压、人员遣散支出、2008年、2009年预期利润损失及15年宣传推广费用等诸多损失，这些损失均源起于强生公司违法实施转售价格限制，属于反垄断意义上的损失，强生公司应予赔偿。

　　强生公司：强生公司未实施垄断行为，不应承担赔偿责任，且锐邦公司主张的经济损失是基于合同法请求的损失赔偿，不是基于反垄断法请求的损失赔偿，不能在反垄断诉讼中获得支持，请求法院驳回锐邦公司全部诉请。

　　上海高院：锐邦公司所主张的缝线产品利润损失赔偿在反垄断法上具有请求依据，但不能依据合同法规则计算损失赔偿额，而仅能主张正常利润水平的利润损失。锐邦公司的具体计算方法既有合理之处，又有依据不足之处。法院综合考虑同行业其他品牌售价、上诉人应承担税负等因素后，酌定锐邦公司可以获得支持的2008年缝线产品利润损失为53万元。至于上诉人所主张其他损失赔偿，因与本案垄断行为没有直接关系而缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

　　■连线法官■

　　反垄断法重在维护消费者利益和社会公共利益

　　值得一提的是，在这宗广受关注的纵向垄断协议纠纷案中，双方当事人都邀请了经济学专家为自己出庭或提交书面意见。经济学专家龚炯和谭国富均采用了经济学上的“合理分析方法”，在强生缝线产品在中国市场15年价格基本不变的事实上阐述了各自不同的观点。

　　对外经济贸易大学教授龚炯认为，强生缝线产品在中国市场15年价格基本不变，系强生公司对其缝线产品采取跨期价格歧视策略的结果。即强生公司缝线产品早期作为手术的高档用品，只在一线城市的主要医院销售，目前则广泛应用于各级医院，门诊也开始使用。强生公司早期靠单笔高价交易获得高额利润，后期靠交易规模扩大来获取利润，而它在缝线产品上的限制转售价格行为，导致了产品价格被人为提高，损害了消费者的利益，社会总福利遭受无谓损失。

　　上海财经大学教授谭国富认为，强生公司缝线产品的绝对价格在15年中保持基本不变，并不能因此证明强生公司采取“跨期价格歧视”的定价策略，考虑通货膨胀因素，其相对价格一直在下降。缝线产品的价格没有因限制转售价格而导致上升，所以不能认为限制最低转售价格的行为减少了社会总福利。

　　针对两位经济学专家的不同解释，记者采访了本案审判长、上海高院知识产权庭副庭长丁文联。他表示，专家出庭的做法在垄断案中很有必要，法院也充分考虑了两位专家的意见。合议庭最后认为，尽管如强生公司所述，医用缝线产品市场不断有新品牌加入，但强生公司可以以15年不变的价格从容应对竞争，充分说明强生公司对其缝线产品具有很强的定价能力，涉案产品缺乏需求弹性又更加巩固了强生公司的定价能力。这一点，对于法院综合考量“相关市场竞争是否充分”和“强生公司在相关市场是否具有很强市场地位”两项因素均非常重要。

　　丁文联同时指出，本案的判决充分体现了反垄断法的立法目的，尤其是在维护患者作为消费者的利益以及全社会的公共利益方面。反垄断法第一章第一条规定，为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

　　■专家视野■

　　判决创设了具有中国特色的分析方法

　　国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、

　　对外经贸大学竞争法中心主任 黄 勇

　　我国反垄断法实施以来，有关反价格垄断的理论研究不断深入，锐邦公司与强生公司签订的协议是典型的纵向垄断协议，在学界被称为转售价格维持(RPM)，目前，世界各主要经济体的反垄断执法和司法实践已经开始重新审视对涉及RPM案件的分析方法问题。

　　1911年，美国联邦最高法院通过“Miles制药公司案”确立了对RPM协议适用“本身违法原则”的判断方法。2007年，“丽晶案”的裁决又标志着美国开始以“合理原则”为出发点，分析最低限价或固定价格的RPM协议是否违法。与此同时，欧盟则与美国的做法不同，欧盟对纵向垄断协议采取“原则禁止，个案豁免”的方式。

　　上海高院在审理锐邦公司与强生公司一案中充分借鉴和参考了美国、欧盟等国家的司法实践，并结合我国国情，提出了依据“相关市场”、“市场地位”、“行为动机”、“竞争效果”四要素进行考量的分析方法，同时还提出了一些具体判断因素。这些分析方法和判断因素的设计，一方面保护价格竞争以维持市场活力，另一方面也不妨碍企业正常的商业选择。从专业的角度说，采用哪一种方法来对待RPM，是与社会经济发展状况、反垄断经济学和反垄断法律发展状况以及执法机构和执法人员的精准业务水平密不可分，上海高院对此作出了有益的创新，难能可贵。

　　■名词解释■

　　纵向垄断协议

　　纵向垄断协议是指在上下游、不具有直接竞争关系的经营者与交易相对人之间达成的排除、限制竞争的协议。依据反垄断法第十四条规定，包括固定转售价格、限制最低转售价格行为，还包括国务院反垄断执法机构认定的其他构成纵向垄断协议的行为。

　　横向垄断协议

　　横向垄断协议是指处于同一生产经营环节、具有直接竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议。依据反垄断法第十三条规定，包括固定或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等行为，还包括国务院反垄断执法机构认定的其他构成横向垄断协议的行为。

　　■反垄断大事记■

　　2013年7月，对比利时优时比进行合规调查；

　　2013年7月，对利乐公司涉嫌滥用市场支配地位行为进行反垄断调查；

　　2013年7月，上海黄金饰品行业协会及老凤祥等相关金店遭反垄断调查；

　　2013年7月，葛兰素史克等60家国内、跨国药企接受成本调查；

　　2013年7月，多美滋、惠氏、合生元等国内外奶粉商接受反垄断调查；

　　2013年2月，茅台、五粮液遭反垄断罚款4.49亿元；

　　2013年1月，三星等六家境外企业因液晶面板价格垄断被罚3.53亿元；

　　2011年11月，山东两家涉嫌垄断医药企业被罚700万元；

　　2011年11月，对中国电信与中国联通进行反垄断调查；

　　2011年8月，处罚各银行违规收费，邮政储蓄银行被罚180万元；

　　2011年5月，联合利华散布涨价信息扰乱市场秩序被开200万元罚单；

　　2009年3月，商务部禁止可口可乐收购中国汇源。　本报记者 卫建萍 本报通讯员 严剑漪