法制日报：应对效率违约设定适用条件

　　王一鹤

　　效率违约理论概述

　　效率违约是西方经济分析法学派在合同法上的一个主要观点，该学派认为：如果合同一方当事人的违约行为所带来的收益比它所履约的收益要高，且该收益在赔偿合同相对方的期待利益之后仍较其履约收益要高，就属于有效率的，就应予以支持。效率违约的本质是承认市场风险的不可测性，并对交易主体赋予交易风险选择权而形成的。

　　市场是静态与动态的统一，合同的意思表示往往是交易主体基于某一时点的判断，但动态的市场随时可能以反向的运行态势否定其所做的判断。效率违约则是违约方在订立合同后发现对其并不效率的合同而选择的违约。作为合理划分商业风险的法律手段，它具有一定的合理性，但如果将其放在整个社会经济发展及整个司法实践层面，则存在着采用效率违约判案的不周延性，如果不对其加以限制地引进，必然会导致效率违约的实质非效率，并会导致司法资源的浪费，形成个体获益整体受损的局面。

　　效率违约负外部性

　　效率违约是市场交易中交易一方的违约行为。当代社会已经融合成一个整体社会，市场交易行为除对交易双方有影响外，也对第三人及整体社会效率有影响，此即外部性问题。效率违约的负外部性会导致对第三人及整体社会利益的侵害。效率违约的负外部性有几下几种情况：一、效率违约行为仅在两个市场主体之间有影响，其负外部性可以忽略不计；二、效率违约行为在两个市场主体之间有影响，且其对于整体经济利益有正面影响；三、效率违约行为在两个市场主体之间发生，但其对特定第三方产生了负外部性影响；四、效率违约行为在两个市场主体之间发生，但其对整体经济利益产生了负外部性影响。以上四种情形是效率违约的基本情形，但可能会交叉出现。前两种情形因对整体经济利益并不会造成减损，是经济法所不反对的；第三种情形虽未对整体经济利益产生影响，但在判断是否为真正的效率违约时应充分考虑到其行为对第三人的负外部性影响；第四种情形由于造成了整体经济利益的减损，则是经济法明确反对的。

　　经济法作为维护整体经济利益之法，体现的是整体社会效率，它正是基于市场主体对整体经济利益的显著负外部性而对效率违约进行监管的。因此，必须从经济法的视角对效率违约设定限制条件，使其在相应合理的范围内实现其效率价值。

　　应对效率违约做出限定

　　从经济法角度应对效率违约作以下限定：

　　一、效率违约须是合同违约行为。效率违约的产生即根源于合同领域，它是对合同风险的一种安排。目前的相关论著也基本都是从合同领域展开讨论的，如波斯纳关于效率违约的经典解释即是限定在合同领域的，罗伯特·考特、托马斯·尤伦也是在论述合同的经济理论中论及效率违约的。我国关于效率违约的研究目前来看也基本是在合同法领域展开的。超出合同范围，严格来说不会产生违反约定的情形，因此效率违约也只能在合同范围内讨论。

　　二、效率违约须是有履约能力而不履约的行为。效率违约是违约方主动选择的，而不是被动承受的。效率违约不同于履约不能，履约不能是指不具备履约的能力，是客观不能；效率违约则是指虽然具有实际的履约能力，但由于履约会带来成本的增加或收益的贬损而主动选择不履行，是主观不履行。因此，不具有实际履约能力而选择违约赔偿守约方时，也有可能符合效率违约的表面特征，但不是我们所讨论的效率违约。

　　三、效率违约须是有效率的。这种效率体现在两点：在向守约方进行违约赔偿后所获收益仍大于履约所获收益，或在向守约方进行违约赔偿后所负成本仍小于履约所负成本；所谓的有效率需是在合同交易双方之间的有效率，且这种效率不得有损社会整体经济利益，即不得损害社会效率。如企业的强强联合可以形成垄断地位获取垄断利润，对于双方来讲都应该是“有效率”的，但却会损害社会的整体经济利益，损害整个社会的“效率”，因此企业的强强联合协议就不属于有效率的，需要受到反垄断执法机构的审查。

　　四、守约方的期待利益须是可测的。缔约双方在缔约时未必都会约定违约责任，在未约定违约责任时，守约方的期待利益应该是可以测量的，换言之，其因违约方的违约行为所带来的损害也应是可测的，否则就会导致守约方的利益处于不确定状态而无法简单衡量。如果我们简单要求继续履行合同会带来整体不效率时，则应对守约方的期待利益进行计算，如果无法具体计算就会导致无法赔偿，而只能依靠法官的自由裁量。这是与效率违约的成本收益比较精神相违背的。故不宜适用效率违约。

　　五、守约方的期待利益须具有可替代性。守约方的期待利益或其因违约方违约所受损失如果不能以金钱或实物替代，则无法实现损害赔偿。

　　六、违约行为须未给整体经济利益造成损害。市场主体的行为不得损害整体经济利益，否则就会造成“个体获利，整体受损”的状态。其实质就是个体效率侵害整体效率，则不属于真正的效率违约。

　　总之，效率违约作为一种资源及风险分配的方法与理念，作为部分契合经济法效率价值之一种选择，在不影响整体经济利益实现的前提下，如果能够促进整体社会效率，则是我们乐观可期的。但同时我们也应看到如果不对效率违约限定严格的条件，它必将带来司法上的混乱。因此，效率违约的价值并不在于是否将它写入法律，而是作为成本收益分析方法的一种司法理念是否应作为法官裁判的参考，因为思想上的武装比技术上的引进更有价值。