肖钢：积极探索监管执法的行政和解新模式

　　中新网2月20日电  据证监会网站消息，肖钢在《行政管理改革》杂志发表署名文章表示，要积极探索监管执法的行政和解新模式。

　　肖钢表示，有效保护投资者合法权益，一方面，需要通过严格执法，严肃查处和惩治各类市场违法失信行为，实现对全体投资者利益的整体保护；另一方面，需要及时弥补因违法违规行为给投资者造成的经济损失，实现对单一投资者的个体保护。

　　按照现有执法体制，上述法律目标主要是通过行政执法的公权制裁方式以及民事赔偿的私权救济方式实现的。由于公权制裁与私权救济是两种不同的法律程序，行政执法无法解决投资者最为关心的赔偿问题，而民事诉讼实践中投资者往往面临维权成本高、举证难等问题，获得救济的效果也不理想。面对投资者保护的现实难题，境外很多国家和地区采取的行政和解执法模式，较好地兼顾了监管机构行政执法和投资者损失赔偿两方面的需要。这一制度的特殊机制在于，监管机构在执法过程中可以按照法律规定的条件与程序，通过与案件当事人协商达成和解，使其主动交出不当所得甚至付出更大代价，并将该资金直接用于补偿投资者所受损失。

　　一、行政和解制度符合现代行政法治的基本价值取向

　　基于行政职权法定、行政权力不得自由处分的原理，行政法的理论和实践一直对行政和解制度秉持较为审慎的态度。事实上，由于法律无法对所有的细节作出具体规定，行政机关在权力运行过程中的自由裁量广泛存在，反映出行政执法并不能完全排除对于行政权力的自由处分。特别是随着市场经济和科技的发展，现代行政法治的价值追求，出现了从规范和限制行政权力这一相对单一的目标，向效率行政、民主行政、程序行政、和谐行政等多元目标转变的趋势。与此相适应，除了“命令—服从”的强制行政管理方式，现代行政开始出现了行政合同、行政指导、行政协商等多样化行政管理方式。行政和解执法模式体现了自由裁量行政和行政法治价值追求的变化趋势，逐渐成为许多国家和地区行政法治的重要制度安排和实践形式。现代证券监管正由传统的消极行政拓展为积极行政，从对抗行政转向合作行政。证券监管执法方式的单一性、强制性等特征正在向多样性、互动性、协商性转换，并与日益兴起的多元化纠纷解决机制相配套。在资本市场监管执法领域，行政和解执法模式的应用更为广泛。无论是英美法系的美国、英国及我国香港地区，还是大陆法系的德国及我国台湾地区，均在其行政程序法律中，对行政和解制度作出了统一、明确的规定。一些国家和地区的监管机构以行政和解方式处理的案件，甚至已占其全部执法案件的80%以上，其中不乏数额高、影响广的重大案件。可见，资本市场监管执法更多采用行政和解执法模式，不仅符合现代行政法治的基本价值取向，而且更加适应资本市场监管的特殊规律要求。

　　(一)有利于及时弥补投资者所受经济损失

　　按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施了事。这对于保护投资者的目标来说，充其量只是实现了一半，即让侵害者承担了法律上的不利后果，付出了必要的代价，但却未能让受害者得到补偿。2006年至2012年间，证监会正式处理的虚假陈述案件122起，但据不完全统计，这期间，仅有部分受到损害的投资者对46家上市公司提起虚假陈述民事赔偿诉讼，涉及索赔金额约3.84亿元人民币，最终获赔约6700万人民币。至于投资者因内幕交易、操纵市场提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。如果能够使用和解金及其他罚没款补偿受损投资者，就可以开辟行政监管直接为投资者提供有效救济的渠道。行政和解制度一方面使涉案当事人以交纳“和解金”的形式，在实质上承担财产处罚的法律后果，另一方面使受害投资者通过涉案当事人所交纳的“和解金”及时获得实实在在的经济补偿，兼顾了行政执法的惩治功能与救济功能，更加有利于保护投资者尤其是中小投资者的合法权益。

　　(二)有利于尽快明确和稳定市场预期

　　一定意义上，资本市场是基于预期判断进行交易的市场。对于各种可能影响证券价格的事实和事件信息，都需要依法尽快予以明确和公开，行政效率在资本市场具有不同于其他社会领域的特殊重要性。虚假陈述、内幕交易或者操纵市场等违法违规行为，对相关证券交易的价格具有重要影响，一旦发现涉案线索，投资者基于自身利益考虑，普遍对监管机构查明事实、依法处理的执法活动的时效性具有强烈的期待和关注。如果不能及时作出处理，市场风险可能蔓延扩大，不仅不利于及时稳定市场预期，而且最终会影响到投资者对于市场的信心,影响资本市场功能作用的正常发挥。

　　资本市场对于案件“查处快”的要求，始终面临着“查处难”的现实矛盾。由于资本市场交易关系复杂，涉及利益巨大，违法违规行为多呈现高智能、涉众广、跨区域的特点，取证难度大，查办案件需要较长时间。如果向公安机关移送案件，经过检察机关审查起诉，到法院作出一审判决，需要的时间就更长。还有一些特殊案件，违法嫌疑很大，但由于案情复杂，难以获取关键证据，致使案件长期不能查清。而实行行政和解制度，调查处理结案的时间则相对要短得多。这也是境外监管机构大量适用行政和解程序的原因之一。按照行政和解制度的做法，对于存在事实状态不明确，且这种不明确的状态在客观上难以排除，或者彻底查清需要大量资源，短期内难以及时作出处罚决定的，监管机构即可以与当事人进行协商，双方各做适当让步，以当事人支付必要数额和解金为代价，以和解金补偿受损投资者为条件，达成监管机构不再另行作出处罚决定的和解协议。可以看出，这种执法模式能够在特定情形下，更加快速有效地实现惩治违法、保护受害投资者、及时恢复市场秩序的监管执法目的，更为符合资本市场的特点要求。

　　(三)有利于根本减少和平息行政争议

　　资本市场监管执法是监管机构实施的一种单方行为，但执法的结果却涉及到包括行政相对人、投资者等在内的双边乃至多边关系。现代行政要求行政机关在履行行政职能时，既要实现法律规范的目标，也要追求定纷止争、化解矛盾、实现和谐的效果。简单秉持传统单方行政、强制行政的方式，拒绝与行政相对人协商，忽视行政相对人的过程参与，所做的行政决定往往得不到行政相对人的内心认同，转而通过行政复议或行政诉讼寻求法律救济。为了从根本上减少行政争议，需要更加强调民主协商、过程参与。

　　行政和解制度通过当事人过程参与的协商机制，尽可能地听取当事人及投资者等利害关系人的意见，将原来监管机构的单方行为，转变为双方乃至多方的共同行为；将原来一方意思对另一方的强制，转变为双方甚至多方意思在自愿基础上的共识，使相应执法决定更容易为当事人接受，从而更有利于做到案结事了，化解矛盾，迅速恢复市场秩序，促进社会和谐。

　　(四)有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题

　　金融创新是资本市场永恒的主题。同时，为了获取不法利益，违法主体往往想方设法,翻新手法，变化手段，逃避监管，特别是我国资本市场处于新兴加转轨的发展阶段，法律制度正在逐步完善的过程中，实践变动性与法律稳定性的矛盾在资本市场显得尤为突出。以操纵市场为例，现行《证券法》仅规定了联合买卖、连续买卖、自买自卖、串通交易等几种典型手法，但实践中已经出现了“抢帽子”、蛊惑交易、虚假申报等多种新型手法，虽然法律规定了兜底条款，但适用缺乏明确标准，在行政执法及司法审判中对上述新型违法行为的认定难度很大。监管机构在处理新型的涉嫌违法违规行为时，经常会遇到法律规定不明、违法性判断模糊、执法依据不足等困难，因而陷于两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场和社会压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。

　　面对市场发展变化的新情况、新问题，为了维护执法的严肃性和有效性，必须更新执法理念，创新执法机制。采取行政和解，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行为法律性质的情况下，可以不必强行作出当事人行为是合法或违法的明确认定结论，但可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。应当说，这是一种比较实事求是的做法，既破解了现实的执法难题，顺应了市场的发展变化，同时也从另一个方面体现了以法律为准绳的依法行政原则，实现了监管执法的目的。